您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

刑法修正案(八)将多次盗窃、敲诈勒索都规定为犯罪，第40条对刑法第274条修改为:“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的……”但是，司法实践对多次敲诈勒索的认定还存在较大分歧。

一、多次敲诈勒索的认定

多次敲诈勒索是指三次以上敲诈勒索;在同一地点不同时间敲诈勒索三人以上被害人财物的，属于多次敲诈勒索;在不同时间、地点敲诈勒索同一被害人财物的，属多次敲诈勒索，当无异议。值得研究的是，在同一时间、同一地点对多名不同犯罪对象进行敲诈勒索的，能否认定为多次敲诈勒索?如行为人向某医院的多名医生邮寄敲诈勒索信件，以掌握众多医生收受药品回扣的情况相威胁，要求这些医生给行为人指定的账户汇款，否则即向有关部门举报医生。对此，似乎不宜认定为多次敲诈勒索，仍属于一次敲诈勒索行为;如果行为人采取此种方式反复多次实施此行为，则可认定为多次敲诈勒索。

对于“次”，应当根据客观行为认定，而不能根据行为人的主观心理状态认定。如基于一个概括的故意，连续在一个场所三次敲诈勒索不同被害人财物的，应当按照客观行为认定为多次敲诈勒索。成立多次敲诈勒索，要求行为人具有“敲诈勒索”的故意，行为人在每次敲诈勒索时认识到自己在实施敲诈勒索行为，但不要求行为人认识到“多次”敲诈勒索。

二、多次小额敲诈勒索的处理

多次小额敲诈勒索，是否一律入罪?一种观点认为，不要求每次敲诈勒索行为构成犯罪，但也不能将数额很小的勒索行为认定为一次犯罪;另有观点认为，不要求每次敲诈勒索的数额较大，也不宜排除数额较小的情形。笔者赞同第一种观点。多次敲诈勒索不以每次敲诈勒索既遂为前提，也不要求行为人实施的每一次敲诈勒索行为均构成敲诈勒索罪。多次敲诈勒索不以行为人具有敲诈勒索的惯常性为前提。“多次敲诈勒索”行为是否以敲诈勒索罪论处，首先要考虑行为是否敲诈勒索到了值得刑法保护的财物;其次要综合考虑行为的时间、对象、方式以及已勒索到的财物数额等。一般来说，行为人以敲诈勒索较大的财物为目的，多次敲诈勒索的财物接近数额较大的标准，方认定为敲诈勒索罪。否则，行为人三次以上敲诈勒索财物数额累计较小的，不应以敲诈勒索罪处罚。即行为人所取得的财物极为低廉时，不应认定为敲诈勒索既遂。如行为人李某敲诈勒索三次，但每次都是20元钱，就不能以敲诈勒索入罪。我国刑法所规定的作为财产罪对象的财物，只有当行为对法益的侵犯达到值得科处刑罚的程度时，才具有刑法意义上的实质的违法性。因此刑罚所保护的财产，应是价值相对较大的财产。所以，在认定敲诈勒索犯罪是既遂还是未遂时，不能只考虑行为人是否取得了财物，还必须进一步考虑行为人取得的财物是否达到了一定的数额。

三、多次敲诈勒索未遂的认定与处罚

敲诈勒索数额是指行为人获得被害人给予的或者指定第三人交付的公私财物的数额。多次敲诈勒索构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次敲诈勒索构成犯罪的，应当累计其敲诈勒索数额。敲诈勒索行为给被害人造成的损失大于敲诈勒索数额的，损失数额可以作为量刑情节。

多次敲诈勒索的，是否存在未遂以及对于未遂应当如何处理?敲诈勒索犯罪是侵犯财产的犯罪，不能将多次敲诈勒索视为行为犯，即不能认为只要是多次敲诈勒索的，即使分文未取，也成立敲诈勒索犯罪。换言之，对于多次敲诈勒索的，应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此，多次敲诈勒索但分文未取的，只能认定为敲诈勒索未遂。敲诈勒索未遂，情节严重，应当定罪处罚。如果行为人的多次敲诈勒索行为中，既有既遂又有未遂的，只能按既遂数额选择法定刑，未遂行为作为量刑情节考虑。

敲诈勒索未遂，是否一律应定罪量刑?笔者认为，敲诈勒索与盗窃、诈骗等犯罪均是侵犯财产的犯罪，可借鉴盗窃未遂、诈骗未遂的处理模式进行处理，1997年11月通过的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”2011年3月公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”因此，敲诈勒索未遂，情节严重，如以数额巨大的财物为勒索目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。对以数额较大的财物为勒索目标的，敲诈勒索未遂，不具有其他严重情节的，可不定罪处罚。


(作者单位:江苏省南京市雨花区检察院、江苏省宿迁市公安局)


用人单位与职工签订、履行保密协议应当注意的问题

作者：杨帆（律师）
转载：广东法律纠纷网（http://www.mylawyer.cn）


（前言）商业秘密是我国近年来比较热的一个词，商业秘密、保密协议和劳动争议这几个术语经常联系在一起，相关的案例也常见诸报端。本文主要从劳动法、民法和刑法等角度进行阐述。

一、 依法订立保密协议的必要性及其重要作用。

据著名的咨询公司PricewaterhouseCoopers统计，《财富》500强企业在1999年因公司机密被盗而遭受的损失共计超过了450亿美元。技术类企业仅当年平均发生的泄密案就多达67起，因泄密所造成的经济损失平均达到1500万美元。在国内，华为公司原员工侵犯商业秘密案、“中兴通讯”公司工程师侵犯商业秘密被判刑案、好又多公司员工出卖商业秘密案等也接连发生，商业秘密保护引人深思。随着市场竞争的加剧，人才流动的增多，它已经成了业界的一大难题。

商业秘密是我国近年来比较热的一个词，它是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于企业来说，商业秘密是一种可以带来巨大经济效益的无形资产，更是某些高科技企业赖以生存发展的资本，因此保护商业秘密有极大的意义。
实践中，用人单位通过与职工订立保密协议来保护商业秘密是最常见的有效方法。由于商业秘密本身的经济价值，签订保密协议对企业的重要性不言而喻；但对职工而言，签订保密协议意味着加重自身义务，也可能因此限制了择业自由和发展空间，所以说两者之间是一种矛盾对立的关系，其签订和履行都存在一定难度。目前，劳动法领域对保密协议还没有做出明确的规定，用人单位和职工因签订和履行保密协议很容易引发纠纷，下文试阐述如何预防和解决这个问题。

二、 签订保密协议应当注意的几个问题

在签订保密协议时，双方既可在《劳动合同》中约定保密条款，也可以订立专门的保密协议。但不管采用哪种方式，都应当采取法定的书面形式，并做到条款清晰明白，语言没有歧义。具体包括以下几点：

1、应当遵循公平原则，兼顾双方的利益。我国《劳动法》第20条规定：双方当事人可以通过平等协商约定保密事项，这是劳动领域中关于订立保密协议的法律依据。《合同法》第25条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。按照上述规定，用人单位有权采取措施保护商业秘密，但在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利；劳动者有择业的自由，但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。因此，保密协议跟其它协议一样，首先必须遵循公平、平等的原则，才具有法律效力。

2、应当明确保密范围。不同的企业和同一企业的不同时期，所持的商业秘密是不一样的，因而保密范围、内容也有所变化。在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来，清晰当事人的义务和责任。此外，当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，例如广告公司策划人员完成的创意工作、IT公司技术人员完成编程、数据库等，应当特别注意明确其性质是属于个人的著作权还是属于公司的商业秘密？当事人是否要承担保密义务？保密范围是协议的重要部分，因此有必要在协议中写清楚。

3、应当明确保密主体和保密义务。商业秘密的保密主体一般仅限于职工。对于保密岗位和技术岗位，要求其不得披露、公开、出借、赠与、出租、转让、处分或者协助第三人侵犯公司的商业秘密。除上述涉密岗位以外，一般员工（包括不承担保密义务的人员）在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围，承担保密责任。此外，那些掌握了商业秘密的职工的家属、朋友，对保守商业秘密也应该负有同等义务。
保密义务还应该明确期限。虽然按照法律的规定，不得侵犯公司商业秘密的义务不因《劳动合同》的解除、终止而免除，但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义务的起止时间，以免引起不必要的纠纷。此外，保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的，均可不视为违约。
3、采取竞业限制、脱密期保护等特殊方式操作时应当规范。
竞业限制是保护商业秘密的一种特殊方式，一般要求在职职工不得到同类企业兼职；离职后未经同意不得到企业竞争对手任职；不得自行组建同类企业参与竞争；不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用；不为企业竞争对手提供咨询、建议等服务等等。但这种方式有时间上的限制，参照劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等文件，竞业限制的时间一般不得超过3年。此外，用人单位还必须支付一定数额的经济补偿，一般按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。如果违反以上有关规定，则《竞业限制协议》的效力带有瑕疵。
约定脱密期也是一种特殊的保护方式。它的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施，对有关人员做脱密处理。但在脱密期的时间问题上，应当参照《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》和《北京市劳动合同规定》等规定，一般不得超过《劳动合同》解除或终止前的6个月。

4、应当明确违约的情形及法律责任。违约责任可按照《合同法》的规定处理，即约定一定数额或比例的违约金，违约金不足弥补实际损失的，可按实际损失赔偿。需要注意的是，违约金数额不得过高，一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格；职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的1至2倍。

三、 履行保密协议应当注意的几个问题

签订一份合法、完善的保密协议不容易，保密协议的履行更加不是一件简单的事，为避免纠纷，笔者认为至少应当做到以下几点：

1、双方共同做好保密工作。首先，用人单位自身应当注重技术秘密和经营信息的安全。凡涉及商业秘密的一切资料包括于合同、协议、计划书、客户名单、技术图纸、软件程序、数据库源码、磁盘、备忘录、书信、传真、笔记等文字资料及有关物品，都必须进行严格的管理及保护，防止资料丢失、被盗或被篡改。作为职工一方，则应当自觉遵守公司的各项规章制度，认真履行保密协议的义务，避免侵犯他人的商业秘密而承担相应的法律责任。只有双方共同切实做好保密工作，才能使保密协议得以顺利执行，大大减少商业秘密泄露、披露的渠道，从而减少商业秘密纠纷。

2、按约定支付保密费或竞业限制补偿金。现实中涉及商业秘密的劳动争议案件中，很多纠纷是由于用人单位没有按约定支付保密费或竞业限制补偿费引起的。这种行为已经构成了违约，守约方可以用来对抗保密义务，结果必然导致保密协议的目的无法实现。因此，如果保密协议中约定了保密费或竞业限制补偿费的，用人单位应当按照约定的数额、时间和方式支付。

3、侵犯商业秘密的法律救济。

（1）劳动法上的救济。原劳动部规定，职工违反保密协议造成用人单位损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定适用于保密协议没有明确违约责任的情况，如果保密协议对违约责任的承担方式已作明确约定，应按双方的意思表示处理。此外，对于其它用人单位招用尚未解除劳动合同的职工，构成共同侵权对原用人单位造成损失的，除职工承担赔偿责任外，可同时要求该单位承担连带赔偿责任，其份额一般不低于赔偿总额的70%。

（2）民法上的救济。侵犯他人商业秘密实质上属于民事侵权行为，按照《民法通则》、《民事诉讼法》等规定，被侵害人可以直接提起诉讼追究其民事责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条也作出规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告”。因此，除了劳动仲裁方式以外，用人单位还可采用民事诉讼途径维权。用人单位在索赔时，如果被造成的损失难以确定时，可参照《反不正当竞争法》的规定将赔偿额计算为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

（3）刑法上的救济。违反保密协议侵犯他人商业秘密性质严重的，可以构成刑事犯罪。按照《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处3年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。在追究侵权人的刑事责任，用人单位还可同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第7章的规定，提起附带民事诉讼，要求侵权人承担民事赔偿责任。（完）

（作者单位：广东法制盛邦律师事务所）