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浅谈交易习惯的确定

大兴法院经济庭　　　张彬


简要案情：
从１９９９年７月开始，原告北京某医药保健品公司与被告某保健食品厂开始建立加工承揽关系，每笔业务均由保健品公司提供原料，食品厂为其加工成软胶囊，并对规格及单价作了约定。在多次业务往来中，双方对加工产品的质量、验收标准、提出质量异议的期限均未明确约定。２０００年９月２８日，保健品公司从食品厂提走散装软胶囊５０２０００粒，共计价款５０２００元。食品厂于同年１０月９日用５０２００元支票付了款。２００２年２月，保健品公司诉至法院要求食品厂赔偿由于该批软胶囊不合格造成的损失。
法院审理查明，食品厂不承认保健品公司当庭提交的软胶囊是本厂加工的，也无法通过鉴定予以认定，保健品公司提出该批５０２００粒软胶囊存在质量问题，又没有足够的证据加以证明。法院通过双方的交易习惯，即以实际合格产品的数量进行结算，认定保健品公司对５０２００粒软胶囊全部认可。
本案的关键是确认了双方存在的交易习惯。交易习惯广泛的存在于各行各业中，《合同法》第六十一条规定，当事人在合同中没有约定或约定不明确的事项，又无法达成补充协议，可以根据交易习惯确定。这是我国首次运用交易习惯确定当事人权利义务的规范。这一方面显示了当事人意思自治的契约自由原则在《合同法》中的重要地位，另一方面充分体现了我国立法尊重市场秩序，维护交易安全的本质。随着《合同法》的贯彻实施，交易习惯的确认正在成为司法实践中一个重要问题。
笔者认为，交易习惯的确定，需从以下几个方面加以考虑：
１、交易习惯确认的前提是当事人在合同中存在约定不明或对条款的解释产生歧义的情况。
２、当事人的交易行为是否具有长期性，行为内容是否具有惯常性。
３、交易习惯的确认必须是当事人之间在惯常的交易过程中所形成的一种双方均认可的方式
４、交易习惯的确定，应由主张交易习惯的当事人负举证责任。
本案的当事人从１９９９年开始一直存在加工承揽业务关系，本案中的该批软胶囊从规格、单价、交货方式等方面均未作改变。被告提出双方在多次业务往来中均是以实际合格的加工产品数量进行结算，不合格产品退回。原告在庭上对此事实也明确认可了。所以综合考虑，法院确定了该交易习惯，作为定案的依据。
另外还应指出的是，对交易习惯的确定与适用，是《合同法》第六十一条数种合同解释中的一种，无论从法条的表述以及对立法排列的顺序来分析，交易习惯的确认是排在最后的，即只有在当事人之间无法达成补充协议时，才能确定交易习惯并予以适用。
更完善的确定规则，还需我们根据司法实践不断总结归纳，使交易习惯的确定更规范，更具有可操作性。
　　
　　　　　　　　　
国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于印发委托投资咨询评估管理办法（2009年修订）的通知

发改投资[2009]802号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市、新疆生产建设兵团发展改革委、经贸委（经委），国务院各部委、直属机构，各中央管理企业：

为进一步完善委托投资咨询评估工作，加强投资决策的科学性和民主性，提高投资咨询评估的质量和效率，我委对《国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法》（发改投资〔2004〕1973号，以下简称《办法》）进行了修订。现将修订后的《办法》印发你们，请按照执行。

特此通知。

附件：《国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法（2009年修订）》

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家发展改革委

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年三月二十六日

　　附件：国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法（2009 年修订）

　　第一条 为加强投资决策的科学性和民主性，提高投资咨询评估的质量和效率，根据《国务院关于投资体制改革的决定》 （国发[2004]20 号） ，制定本办法。

　　第二条 本办法适用于以下事项的咨询评估：

　　（一）国家发展改革委审批或核报国务院审批的发展建设规划；

　　（二）国家发展改革委审批或核报国务院审批的项目建议书、可行性研究报告；

　　（三）国家发展改革委核准或核报国务院核准的项目申请报告；

　　（四）国家发展改革委委托的其他事项。

　　第三条 经国家发展改革委确认的工程咨询机构（以下简称评估机构），可以承担第二条规定事项的咨询评估任务。 第四条 申请成为承担国家发展改革委咨询评估任务的评估机构，应具备以下基本条件：

　　（一）具有所申请专业的甲级评估咨询资格，连续 3 年年检合格；

　　（二）近 3 年承担所申请专业总投资 2 亿元以上项目的评估和可行性研究报告编制任务不少于 20 项（特殊行业除外）；

　　（三）所申请专业专职从事工程咨询业务的专业技术人员不少于 10 人，其中具有高级专业技术职称、经济职称的人员不少于 50％，获得注册的注册咨询工程师（投资）人员不少于 30％；

　　（四）注册资金不少于 800 万元（事业单位除外） 。 对于特殊事项的咨询评估任务，国家发展改革委可委托特定评估机构承担。

　　第五条 国家发展改革委按照公开、公平、公正原则，组织有关机构和专家，对符合第四条规定条件并提出申请的工程咨询机构进行审查，根据需要， 择优确定评估机构名单。国家发展改革委根据投资管理需要，以及咨询评估工作年度总结、评估机构工作质量和监督检查等情况，每三年对评估机构名单进行动态调整。

　　第六条 国家发展改革委委托评估任务时，要认真核查评估机构与拟委托事项的编制单位之间、评估机构与承担行业（部门）审查的咨询机构之间、评估机构与项目业主之间的关联关系，切实做好回避，以保证公平、公正地开展评估工作。承担某一事项编制任务、行业（部门）审查的评估机构，不得承担同一事项的咨询评估任务。承担某一事项咨询评估任务的评估机构，与同一事项的编制单位、行业（部门）审查单位、项目业主单位之间不得存在重大关联关系。

　　第七条 具体选择评估机构时，应按照以下规则和程序进行：

　　（一）分专业对评估机构进行初始随机排队；

　　（二）按照初始随机排队的先后顺序，根据第六条的有关规定，确定承担咨询评估任务的评估机构；

　　（三）向接受任务的评估机构出具《咨询评估委托书》 ；

　　（四）评估机构接受任务后，随即排到该专业排队顺序的队尾。评估机构如果拒绝接受任务，应提交书面说明，排到排队顺序的队尾并轮空一次。对特别重要项目或特殊事项的咨询评估任务，国家发展改革委可以通过招标或指定方式确定评估机构。

　　第八条 对国民经济和社会发展有重要影响的项目，可以同时委托多家评估机构进行评估，或委托另一评估机构对已经完成的咨询评估报告进行评价。

　　第九条 国家发展改革委应当在《咨询评估委托书》中对咨询评估的内容、重点和完成时限等提出明确要求。

　　第十条 在接受委托任务后，评估机构应严格按照评估要求开展评估工作。在咨询评估过程中，评估机构要及时向国家发展改革委报告评估进度及其他有关情况。 评估机构应按照有关规定，广泛听取各方面意见，形成客观、公正的咨询评估报告，重大分歧意见应在咨询评估报告中全面、如实反映，并按规定时限报送国家发展改革委。

　　因客观原因确实难以在规定时限内完成的，在向国家发展改革委报告有关情况并征得同意后，可以适当延期。

　　第十一条 评估机构应不断改进内部管理机制，优化评估工作流程，完善评估专家库，保证独立、公正、客观、科学地开展评估工作，不断提高咨询评估水平和质量。

　　承担咨询评估任务的评估机构及与其有重大关联关系的机构不得承担同一事项的后评价任务，不得借承担评估任务之机向有关单位承揽设计、造价、招标代理、监理等业务。 评估机构及其工作人员，不得收取所评估事项项目单位的任何费用。

　　第十二条 评估机构应于每年 1 月 20 日前，向国家发展改革委报送上一年度的咨询评估工作年度总结报告。

　　第十三条 咨询评估费用由国家发展改革委依据有关规定核定，按年度结算。咨询评估费用的使用和支付，接受财政和审计部门的监督和审计。

　　第十四条 国家发展改革委可以组织专家或通过后评价，对完成的咨询评估报告的质量进行评价，对咨询评估的过程进行检查。

　　第十五条 国家发展改革委受理对评估机构的举报、投诉，并组织或委托有关机构进行检查核实，对查实的问题进行相应处理。

　　第十六条 评估机构有下列情形之一的，国家发展改革委可以依据情节轻重对其提出警告、从承担国家发展改革委委托咨询评估任务的评估机构名单中删除，并依据工程咨询单位资格管理的有关规定做出相应处罚：

　　（一）咨询评估报告有重大失误或质量低劣；

　　（二）咨询评估过程中有违反本办法规定的行为；

　　（三）累计两次拒绝接受委托任务；

　　（四）累计两次未在规定时限内完成评估任务；

　　（五）其他违反国家法律法规规定的行为。

　　第十七条 各级地方政府投资主管部门可以参照本办法
的规定，制定有关管理办法。

　　第十八条 本办法从发布之日起施行。