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企业并购——外资收购上市公司国有股权的程序

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

到目前为止，我国颁布的与外资收购上市公司有关的法律规范有外经贸部和证监会于2001年11月8日联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，证监会于2002年9月28日发布的《上市公司收购管理办法》，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会于2002年11月1日联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》以及对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》等。上述法规由于制定机关不一样，彼此之间缺乏协调和配合，所以下面介绍的外资收购上市公司程序只是一种模糊的程序，更加具体的操作规则有待立法机关完善。虽然《上市公司收购管理办法》规定了协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易三种上市公司收购办法，但在外资收购上市公司的实践中，要约和集中竞价的方式从来没有用过。因此，下面只介绍协议收购上市公司的基本程序。此外，上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇，这一点与外资并购非上市国有企业不同。
一、了解本国法律对海外投资的态度
这部分内容与外资并购非上市国有企业相同。
二、进行外资并购主体资格评估
首先，并购方要对自己进行外资并购上市公司的法律资格评估。其次，并购方要对自己进行实力评估。因为《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。”
三、了解中国的产业政策
向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。
四、选择和确定目标企业
这个步骤在方法上与外资并购非上市国有企业相同。但是，这里所说的目标企业是指拥有国有股权的上市公司。
五、发出并购意向书
这与外资并购非上市国有企业的内容基本相同。
六、谈判并签订收购合同
目标公司如果有收购意向，双方就可以谈判并签订收购合同。收购合同的条款与外资并购非上市国有企业的并购合同条款大部分相同，但是有几个问题要注意：
1．收购合同的标的
外资并购非上市国有企业的标的可以是国有资产，也可以是国有股权。但这里只限于国有股权。
2．付款方式
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》要求外商应当以自由兑换货币支付转让价款。但是，已在中国境内投资的外商，经外汇管理部门审核后，也可用投资所得人民币利润支付。
3．持股期限
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“外商在付清全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份。”该规定要求外商至少持有收购的上市公司股权12个月，其目的是为了防止外国投资者进行投机性收购。因此，被收购方如果想要外国投资者更长期地持有股份，可以与外国投资者自行协商。
七、信息披露
收购合同签订后，如果外资收购方与股权出让方各自的权力机关(股东会或董事会)审议并通过协议收购方案，收购双方则要履行法定的信息披露义务。信息披露是上市公司收购的重要步骤。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》明确规定：“向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定。” 《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》这两个法规对上市公司收购中的信息披露义务有了比较具体的规定。中国证监会后来又发布了五个与之配套的文件。这五个配套文件分别是:《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号----上市公司股东持股变动报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号----上市公司收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号----要约收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 18号----被收购公司董事会报告书》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号----豁免要约收购申请文件》。这些配套文件的出台，组成了上市公司收购信息披露的完整体系。
在外资收购上市公司非流通股的过程中，一般要履行以下收购信息披露义务：
1．公布上市公司收购报告书
《上市公司收购管理办法》第12条规定：“以协议收购方式进行上市公司收购的，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并对收购报告书摘要作出提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。”该《办法》对信息产生的时间与披露的时间间隔规定得极短，即“达成收购协议的次日”就应该进行披露，从而减少和避免内幕交易和操纵市场行为的发生，有利于保护中小股东的合法权益。
《上市公司收购报告书》第11条规定：“ 收购人应当按照《收购办法》的规定将收购报告书摘要及收购报告书刊登于至少一种中国证监会指定的报刊，并根据证券交易所的要求刊登于指定网站，或者提示刊登该报告的收购人或上市公司的网址。收购人应当将收购报告书和备查文件备置于上市公司住所和证券交易所，以备查阅。”第12条规定：“ 收购人董事会及其董事或者主要负责人，应当保证收购报告书内容的真实性、准确性、完整性，承诺其中不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并就其保证承担个别和连带的法律责任。如个别董事或主要负责人对报告内容的真实性、准确性、完整性无法做出保证或者存在异议的，应当单独陈述理由和发表意见。”
上市公司收购报告书是信息披露的主要形式，一般包括以下内容：
（1）收购人的一般情况。
如果收购人为法人或者其他组织的，应当披露如下基本情况：
　　1)收购人的名称、注册地、注册资本、工商行政管理部门或者其他机构核发的注册号码及代码、企业类型及经济性质、经营范围、经营期限、税务登记证号码、股东或者发起人的姓名或者名称(如为有限责任公司或者股份有限公司)、通讯方式；
　　2)收购人(包括股份持有人、股份控制人、一致行动人)应当以方框图或者其他有效形式，全面披露其相关的产权及控制关系，列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系结构图，包括自然人、国有资产管理部门或者其他最终控制人；
　　收购人应当以文字简要介绍收购人的主要股东及其他与收购人有关的关联人的基本情况，以及其他控制关系(包括人员控制)。
　　3)收购人在最近五年之内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称，处罚种类，诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况；
　　4)收购人董事、监事、高级管理人员(或者主要负责人)的姓名、身份证号码(可以不在媒体公告)、国籍，长期居住地，是否取得其他国家或者地区的居留权；
　　前述人员在最近五年之内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称，处罚种类，诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况。
　　5)收购人持有、控制其他上市公司百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。
　　如果收购人是自然人的，应当披露以下基本情况：
　　1)姓名、国籍、身份证号码、住所、通讯地址、通讯方式以及是否取得其他国家或者地区的居留权等，其中，身份证号码和住所可以不在媒体公告；
　　2)最近五年内的职业、职务，应注明每份职业的起止日期以及所任职单位的名称、主营业务及注册地以及是否与所任职单位存在产权关系；
　　3)最近五年内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或仲裁的，应披露处罚机关或者受理机构的名称，所受处罚的种类，诉讼或者仲裁的结果，以及日期、原因和执行情况。
　　4)收购人持有、控制其他上市公司百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。
　 如果收购人为多人的，除上述信息外，还应当披露以下信息：
　　1)各收购人之间在股权、资产、业务、人员等方面的关系，并以方框图的形式加以说明；
　　2)收购人为一致行动人的，应当说明一致行动的目的、达成一致行动协议或者意向的时间、一致行动协议或者意向的内容(特别是一致行动人行使股份表决权的程序和方式)、是否已向证券登记结算机构申请临时保管各自持有、控制的该上市公司的全部股票以及保管期限。
　　（2）收购人的持股情况
　　1）收购人应当披露其持有、控制上市公司股份的详细名称、数量、占该公司已发行股份的比例，并说明其是否可对被收购公司的其他股份表决权的行使产生影响及影响的方式、程度。
　　在审判实践中，经常出现当事人起诉分公司的情形，人民法院大都予以受理并作出实体判决；其中支持诉讼请求的，判决主文要求分公司承担一定的民事责任。
　　　　这样的判决是否妥当呢？笔者认为不妥当。
　　　　当事人起诉分公司，通常以下列法律为依据：
　　　　《民事诉讼法》第四十九条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人；《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。
　　　　应当说，人民法院受理当事人根据上述法律依据对分公司的起诉行为是符合《民事诉讼法》第一百零八条第（二）项和第一白一十一条的。既然这样，为什么又说“判决主文要求分公司承担一定的民事责任”是不妥当的呢？
　　　　这里需要明确一点：《民事诉讼法》是程序法，《民法通则》是实体法总纲。
　　　　在《民法通则》中，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。[之所以是“主要承担方式”，是为了不排除随着社会发展导致新类型的权利义务产生]
　　　　那么分公司是否有资格承担民事责任呢？我们来回顾对分公司地位明确的法律依据：
　　　　《中华人民共和国公司法》（1993年版、1999年版和2004年版）第十三条第一款规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。
　　　　《中华人民共和国公司法》（2005年版）第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
　　　　通过上述的比较可以发现：
　　　　1、自《中华人民共和国公司法》第一次颁布以后，国家明确要求分公司的民事责任由公司承担；
　　　　2、自《中华人民共和国公司法》在2005年被修订以后，国家仅认可领取营业执照的分公司（领取营业执照的分公司便是《民事诉讼法》中的“其他组织”的一种）。
　　　　也就是说，分公司是非法人经济组织,不具有法人资格.分公司是本公司的一种代理机构,它以自己的名义在总公司的营业范围内开展营业活动。
　　　　那么审判实践中应当如何处理这些问题呢：
　　　　1、立案阶段：人民法院立案机构对于当事人以分公司为被告的诉状予以允许，并可以告知当事人可以提出“要求人民法院判决设立设立分公司的公司承担民事责任”的诉讼请求。
　　　　2、审判阶段：人民法院立案机构没有告知当事人可以提出“要求人民法院判决设立设立分公司的公司承担民事责任”的诉讼请求的，人民法院审判机构可以直接判决“要求人民法院判决设立设立分公司的公司承担民事责任”，并不违反“不告不理”的原则；
　　　　3、执行阶段：在人民法院业已判决设立分公司的公司承担民事责任的基础上，对于民事责任的执行分为两种情况：
　　　　（1）与财产给付有关或者可以变通为财产给付的内容，人民法院可以参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第78条办理；
　　　　（2）与财产给付无关、属于人格方面的执行内容（例如：赔礼道歉）必须以公司名义完成。

作者：福建省福州市张涛 QQ：175970250
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