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假冒注册商标罪

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net，网站：www.rjls.cn


温州人向××擅自加工制售假冒ZIPPO、BOSS商标的砂轮打火机，被温州市工商局现场查扣ZIPPO商标打火机97370只，价值87633元，BOSS商标打火机5350只，价值4280元。温州市鹿城区法院以“假冒注册商标罪”判处向××拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金人民币3万元。
张××伙同韦××等人在佛山市棉纺厂内其开设的惠而顿公司利用回收的旧“惠普”硒鼓、墨盒进行再生产，然后贴上“惠普”商标的标识以及用有“惠普”商标标识的包装盒进行包装后进行销售。张××将其中的“惠普”商标的硒鼓3133个及“惠普”商标的墨盒13745个销售给张××等人，销售收入达人民币1294650元。法院判决：被告人张××犯“假冒注册商标罪”，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元，

“假冒注册商标罪”的构成

有关“假冒注册商标罪”的案例在网上还可以检索到很多，说明这种罪还是比较普遍的。“假冒注册商标罪”是指违反《商标法》的规定，未经注册商标人的同意，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。“假冒注册商标罪”的构成条件是什么？如何处罚？这是大家比较关心的问题，构成“假冒注册商标罪”应具备以下三个条件：

1、行为人在使用他人注册商标时，未经注册商标所有人的许可。“注册商标所有人”即商标注册人。未经注册商标所有人许可，就是行为人在使用他人注册商标时，没有征得注册商标所有人同意。所以本罪应当严格和商标许可发生的纠纷分开，在商标许可中，可能有些手续并不齐全，操作并不规范，当被许可人拒绝支付许可费时，许可人有的会考虑以“假冒注册商标罪”来威胁被许可人，或者通过这样的手段来强制被许可人支付许可费。因为刑事手段直接让当事人面临牢狱之灾，对当事人的威慑力非常的大，在实务操作中这个罪比较容易被滥用。

2、行为人实施了在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为。即使用的商标相同，而且用在同一种商品上。这两个“相同”必须同时具备。现实中更多的是将他人比较有名的商标改头换面，使消费者误认为是有名的商标，这种行为属商标民事侵权行为，不构成本罪。现实中傍名牌的行为有千百种，都是打擦边球想方设法将自己装扮成名牌的样子，目的是使消费者混淆自己与名牌的区别，这些都是民事侵权，而不构成本罪。那么如何把握这个罪名，其实很简单，假冒商标就像制作假钞，把它做成真的样子，越真越好，傍名牌只是将自己打扮成名牌的样子，样子象，但是还保留自己特色，和名牌做区分。就向上述案例中的张某某假冒惠普的墨盒，假的东西当成真的东西卖给消费者，这才构成刑法犯罪。

假冒商标是要坐牢的，在现实中，傍名牌的行为和假冒的行为大家还是分得清的，但是大家有一种非常危险的认识。在农村我们都可以看到农民兄弟用的、穿的都是NIKE，PUMA等世界顶级名牌，他们当然不可能购买正牌的世界名牌，他们买的“世界名牌”的价格非常的低廉，名牌的商标是随意贴上去的，这种情况大家可能是司空见惯的，在北京原来的秀水街就以假冒名牌而闻名世界，大家都知道是假冒的，但是价格相差巨大，无论是中国人还外国人都有很大的购买兴趣。由此大家就产生了一个误解：假冒商标，只要价格差别大，大家明知是假的就不构成“假冒商标罪”，只是普通的商标侵权。这是危险的错误，尽管在现实中很多地方，很多时候都是这样处理的，但是这个罪名的构成可不是这样的，没有经过他人同意，在相同的商品上使用他人相同的注册商标，只要销售额或收入达到一定的量就构成。现在这样处理，不等于以后还这样处理，这个案子这样处理，不等于那个案子也这样处理。

3、行为人实施了在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，情节严重。情节严重是区分罪与非罪的界限，“情节严重”主要是指非法所得数额较大，给商标所有人造成较大损失或其他严重情节等。 在非法律人士看来，法律是神秘的，什么是“情节严重”？什么是“情节特别严重”这完全是法官自己说的，所以只要把法官搞定就“情节不严重了”，其实法律的适用是非常严格的，法官只能依法判决，普通百姓所能看到的只是基本法律，法律后面的解释，实施细则他们并没有去检索，所以产生误解。关于什么是“情节严重”什么是“情节特别严重”下面的内容会引用具体的法律规定。

“假冒注册商标罪”的处罚

刑法对假冒他人注册商标的犯罪，规定了两个处罚档次，即情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称两高解释）以下情形判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
　　（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
　　（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
　　（3）其他情节严重的情形。

上述案件中温州人向××的非法经营额在25万元以下，属于情节严重的情形，应当判处3年以下有期徒刑或者拘役，其被判处6个月的拘役应当说是比较轻的，两高解释是2004年12月出台的，该解释的出台明显加重了处罚力度。
以下情形判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
　　（1）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
　　（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（3）其他情节特别严重的情形。
上述第二案例判处五年以上的有期徒刑，因为非法经营的数额比较大，达到一百多万元。
国家建材局 等


水泥生产企业单位工资含量包干试行办法

1987年9月12日，国家建筑材料工业局、劳动人事部、财务部、国家计划委员会

为了更好地体现按劳分配的原则，调动企业和职工的积极性和创造性，增强水泥生产企业活力，促进水泥工业的发展，根据国务院国发[1985]2号文件精神，在总结各地水泥生产企业试行单位产品工资含量包干办法经验的基础上特制定本试行办法。

一、总则
贯彻宏观控制、微观搞活的原则，正确处理国家、企业和职工个人三者利益关系，把职工的物质利益真正同企业经济效益结合起来，使水泥生产企业工资总额随产品销售量的多少和其它经济指标完成的好坏而上下浮动，在发展生产和提高劳动生产率的基础上，逐步提高职工的工资水平。
在确立了国家与企业之间的分配关系后，企业要认真落实经济责任制，搞好企业内部工资分配制度的改革，贯彻按劳分配的原则，适当拉开档次，克服平均主义。
企业的工资标准应按照国家有关规定执行，不得自行确定。

二、试行条件和审批程序
试行水泥单位产品工资含量包干的国营水泥生产企业必须具备保证完成国家计划、产品适销对路、管理基础较好、规章制度健全、计量检验手段完善、领导班子较强、实行了厂长负责制、经济效益较好等条件。
试点企业的实施方案，由省、自治区、直辖市有关部门提出，报国务院企业工资改革研究小组办公室，经审核批准后执行。

三、包干的主要内容和基数的核定
（一）主要内容：
1．水泥生产企业的工资总额按核定的单位产品工资含量（单价）随水泥产品销售量进行浮动。
2．实现以下六个保证指标：
①保证完成国家生产计划；
②保证完成国家上调水泥计划；
③保证水泥质量；
④保证完成上缴利税计划；
⑤保证完成能耗计划；
⑥保证安全生产。
（二）基数的核定：
1．水泥产品销售量基数：原则上以上年水泥实际销售量为基数。上年实际销售量低于前三年平均数的，应以前三年平均销售量酌情核定。
由于水泥品种、标号不同，在核定销售量基数和计算实际销售量时，均以425号普通硅酸盐水泥为准。其它品种、标号水泥按折算系数（见附表）折算为标准吨。
2．工资总额基数：以上年劳动工资统计年报中的工资总额（不含副食品价格补贴、原材料燃料节约奖等）为基础，根据国家有关规定，核减上年度不合理的工资性支出和由于国家投资提高自动化、机械化程度相应减少人员的工资，增加按国家政策规定应增加的工资。
3．核定的工资总额基数除以核定的水泥销售基数即为单位工资含量（单价）。

四、增减人员工资的处理
试行单位产品工资含量包干的企业要严格实行定编定员，原则上增人不增加工资总额。减人不减少工资总额。在遇有下列情况时，增减人员的工资处理如下：
（一）由于效率提高，定员内的富余人员组织起来另辟生产门路或对外承包工程项目，实行自负盈亏，照章纳税，这部分人员可按减人不减工资处理；对定员外的富余人员，减人时要核减工资总额。
（二）企业因将产品外包加工和扩散到其他企业生产而成建制或成批划出职工的，也要适当核减工资总基数。
（三）对于国家规定必须安排的复员退伍军人和军队转业干部需要增加的工资，经劳动、计划、财政部门审批后，可以在年终结算时予以追加。
（四）改建、扩建项目在基建完成正式移交生产后，由企业主管部门核准增加定员，经劳动、计划、财政部门批准增加工资基数。与此同时，按核定生产能力相应增加水泥销售量基数。

五、各项保证指标的检查考核
为使水泥生产企业在试行单位产品工资含量包干后全面完成各项经济技术指标，以取得良好的经济效益和社会效益，要严格考核各项保证指标。保证指标达不到要求的要适当扣减工资含量。产品质量和上缴税利指标应作为否定指标，当发生出厂水泥不合格的质量事故时，除不合格水泥不计算产量外，每吨不合格水泥扣减两倍的工资含量。企业上利锐计划指标没完成，要扣减新增工资的30％。水泥熟料标准煤耗和水泥综合电耗，每一项超过计划1％扣减工资含量0．2％；因工伤事故造成死亡，每发生一次扣减当月工资含量0．5--1％。

六、其它
（一）企业试行本办法，按第二步利改税核定的比例计算的核入工资总额基数的奖励基金，可以进入成本。同时，取消税后留利中的奖励基金，并相应调整企业留利比例。已实行承包经营责任制的企业，也以此办法的数据为依据核定工资总额基数。
（二）实行本办法的企业都要在开户银行设立工资基金专户。以前年度滚存的奖励基金，不能计入成本，转入企业工资增长基金专项储存，做为企业工资和发放奖金的资金来源。企业职工工资随销售量提高而增加的部分，当年按月（季）累计预提，计入成本，年终结算，按月（季）累计预提数应按当月（季）累计的实际销售量计算，并留有余地，使用数不能大于预提数的80％，节余的工资额允放跨年度使用，以丰补歉。
（三）实行本办法的水泥生产企业，应按国务院发布的《国营企业工资调节税暂行规定》（国发〖1985〗87号）缴纳工资调节税。
水泥标准吨折算系数
------------------------------------------------------
品 名 |标 号 |折算系数
--------------------|----------------|--------------
硅酸盐水泥 |625Ｒ |1．42
|625 |1．4
|525Ｒ |1．32
|525 |1．3
|425Ｒ |1．22
|425 |1．2
普通硅酸盐水泥|625Ｒ |1．22
|625 |1．2
|525Ｒ |1．12
|525 |1．1
|425Ｒ |1．02
|425 |1．
|325 |0．9
矿渣、粉煤灰、火山 |525Ｒ |0．92
灰硅酸盐水泥 |525 |0．9
|425Ｒ |0．82
矿渣、粉煤灰 |425 |0．8
火山灰硅酸盐水泥 |325 |0．7
|275 |0．65
普通大坝水泥 |525 |1．2
|425 |1．1
矿渣大坝水泥 |425 |1．
------------------------------------------------------
水泥标准吨折算系数
------------------------------------------------------
品 名 | 标 号 |折算系数
------------------------|------------|--------------
| 325 | 0．9
铝酸盐自应力水泥 | | 1．6
快硬硅酸盐水泥 | 425 | 1．4
| 325 | 1．35
| 325 | 1．3
抗硫酸水泥 | 425 | 1．25
| 325 | 1．15
高铝水泥 | 525 | 1．8
| 425 | 1．7
膨胀水泥 | | 1．5
油井水泥 | 75℃ | 1．3
| 85℃ | 1．4
| 95℃ | 1．5
|Ｇ级高抗硫 | 1．7
|Ｇ级中抗硫 | 1．6
| Ａ级 | 1．5
| Ｈ级 | 1．5
出口五羊牌水泥 | 525 | 1．35
白色硅酸盐水泥 | 一级 | 2．0
| 二级 | 1．9
| 三级 | 1．8
| 四级 | 1．6
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