浅析抵押的效力/王海宏
作者:法律资料网 时间:2024-07-04 05:39:15 浏览:8353
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浅析抵押的效力
王海宏
（一）抵押权所担保的债权的范围
根据《担保法》第46条规定；“抵押担保的包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”。由此可见，抵押担保的范围首先应当依照抵押合同所约定的范围来确定。如果当事人在抵押合同中没有特别约定，则抵押担保的范围应包括主债权、利息、违约金和赔偿金、实现抵押权的费用。
（二）抵押关系当事人的权利义务
抵押人应享有如下权利：
1.抵押人对抵押物的占有权。抵押设定以后，除法律和合同咖有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。
2.抵押人对抵押物的处分权。抵押设定以后，白铁办并不更新换代对抵押物的所有权，抵押人有权将抵押物转让给他人。但是在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，专让物行为无效。
3.抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权。依据《担保法》第35条第2款规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得走出其余额部分”。在同一换件力挽 之上存在数个抵押权的情况下，各个抵押权人应? 后顺序行使抵押权。
4.抵押人对抵押的出租权。抵押权设定以后，由于抵押物仍然归抵押人所有，因此抵押人有权将抵押物出租给他使用，但抵押人将已出租的财产抵押后，应当书面告知承租人，原租赁合同有效。
抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物。在抵押期间，由于抵押人继续占有抵押物，因此抵押人应当?管抵押物的义务，并应采取各种必要的措施以防止抵押物的毁损灭失和价值减少。因抵押人的行为造成抵押物价值减少时，抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。在抵押期间，抵押人不得在未通知抵押人或未循规蹈矩让人转让物已经抵押的情况下，将抵押物转让纷乱受让人。转让抵押物时应当遵循唐古拉山是。转让抵押物的价款应当符合抵押物实际价值，且因转让所获得的价款应用赤清偿所担保的债权。
抵押权人应享有如下权利：
1.城西抵押物并排除他人侵害的权利。在抵押期间，尽管抵押权人并未实际占有抵押物，但抵押权人对抵押物依享有支配权。
2.孳息收取权。在抵押期间，抵押物孳息一般上抵押收取，但在债务履行期间满、债务人不履行债务而使抵押物被人民法院依法扣押拭 ，自扣押之日起抵押权有有权收取由抵押物所分离的天然孳息，以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。
3.优先受权。在债务人不履行时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。
抵押权人的主要义务是在实现抵押权时严格依据法定和约定的方式及程序，不得损害抵押人和其他人的利益。
北安市人民法院 王海宏
关于广西龙胜某弟兄间伤害案的研讨之一行为人的应受惩罚性！
作者：龙君钱（苗族） 广西龙胜人 法律交流：longlong-161@163.com
被告人甲某，广西龙胜某村农民。
案情
甲某与其哥乙因琐事不合，200X年某日早晨，甲乙两人在各自相邻的耕地上干活，因发生口角，互欧中哥被弟用做工的镰刀割伤（该伤害属于轻伤还是轻微伤害暂有争议），经治疗后伤愈合！经一审法院审理，以故意伤害罪判处甲某有期徒刑四年！
研讨问题：被告人的行为合适以犯罪论处吗？为什么？
个人参考意见：
确定一种行为是否构成犯罪，其根本的判断标准就是这种行为是否具备了犯罪的基本特征，对此在我国刑法学界有各种不同的观点。诸多著名学者认为三特征说既社会危害性，刑事违法性和应受惩罚性。如高暝暄《新编中国刑法学》人大社P66-71等就认同此说。笔者也认为此说更符合我国刑法十三条规定！
我国《刑法》第三十二条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分”，这里的不需要判处刑罚并不等于不应该判处刑罚，不应受惩罚是指行为人的行为根本就不构成犯罪，当然也就不存在应受刑罚处罚的问题。而不需要惩罚是指行为人的行为已经构成了犯罪，本应予以惩罚。但考虑到某些具体情况，如犯罪情节轻微等从而免予刑事处分。可见免予刑事处分的前提是已经构成了犯罪。而且应当受到刑罚的处罚，只不过是由于某种原因而把这种本应受到的处罚给免除了。本案中，虽然被告人的行为已经构成了犯罪，本应予以刑罚惩罚。但是我们应该考虑到此案件是由于家庭邻里间的普通纠纷引起。且本案中的当事人系兄弟二人，本人认为不需要动用刑法来处罚被告人！
另最高人民法院1999年10月27日在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（［1999］217号）中《关于正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题 》提到“开庭审理此类案件，一般要深入发案地，认真查清事实，了解案件发生真实原因，分清双方责任，合情、合理、合法地予以处理。” 也指出“对利用手中掌握的权力欺压百姓、胡作非为，严重损害群众和集体利益，构成犯罪的，要依法严惩；对只是因工作方法简单粗暴构成犯罪的，要做好工作，取得群众谅解后，酌情予以处理。” 就本案中，纠其真实原因是家庭纠纷导致了案件的发生，本人认为司法机关应该以民事来解决为妥！
本案中被告人甲某的行为所造成的伤害，属于一般轻微伤害或者轻伤。案件系由于邻里间兄弟间一般纠纷所引起，行为人的主观恶意性不大，情节显著轻微。并且群众中弟兄间的这种斗殴行为，如果动不动就用刑罚方法去解决，不但不利于纠纷的解决，而且更有可能加深弟兄间的恩怨和矛盾。
综于种种，我认为对本案被告人的行为，不以犯罪为宜。
重要资料：
1.《中华人民共和国法律全书》吉林人民社 王怀安等编 07年7月版 200元
2.《新刑法罪案与审判实务精解》中国方正社 周振想等编 99年版 698元
3.《中国刑法案例与学理研究》法律社 赵秉志编 高铭暄等审 06年6月3次印刷 58元
厦门市罚没物资监缴入库管理暂行办法
福建省厦门市人民政府办公厅
厦门市人民政府办公厅转发市财政局关于厦门市罚没物资监缴入库管理办法的通知
市直各委、办、局：
《厦门市罚没物资监缴入库管理暂行办法》已经市政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
二OO一年十月八日
厦门市罚没物资监缴入库管理暂行办法
第一条为了加强对执法部门依法没收的罚没物资的入库管理工作，完善和规范监缴行为，保证罚没物资的及时入库，根据《中华人民共和国拍卖法》和《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》(国发〔1997〕235号)等有关法律、法规的规定，结合我市的实际情况，制订本暂行办法。
第二条本暂行办法所称的执法部门是指享有行政处罚权的行政管理部门和司法机关，或法律法规授权的部门。
第三条本暂行办法所称的罚没物资是指：
(一)缉私没收的财产；
(二)司法机关没收、追缴的财产；
(三)行政执法机关没收、追缴的财产；
(四)经法定程序确认为无主物的财产；
(五)其他应强制没收拍卖追缴的财产。
第四条执法部门依法收缴罚没物资时，应严格按照本暂行办法的有关规定执行。
第五条除国家另有规定外，执法部门依法暂扣物资及收缴罚没物资时，一律使用市财政局统一印制的暂扣物品专用收据及实物罚没专用收据。
第六条市财政局负责执法部门罚没物资入库的监缴工作，并指定厦门市公物处理中心(以下简称市公物中心)具体组织实施。
第七条市财政局授权市公物中心，负责政府公物仓库的设立和管理工作，统一接收管理执法部门的罚没物资并负责罚没物资的委托评估、拍卖等具体组织工作及负责监督检查执法部门罚没物资的收缴情况。
第八条执法部门依法收缴的罚没物资，除依法应当予以销毁的物品外，应将罚没物资全数上缴政府公物仓库，并按下列程序办理：
(一)执法部门缴获的罚没物资，应定期通知市公物中心，市公物中心应及时派出工作人员与执法部门人员共同清点罚没物资，认真核对，办理入库登记手续，进入公物仓库监管。
(二)执法部门依法将暂扣物资转为罚没物资应在案件终审判决生效后5个工作日内，将罚没物资上缴市公物中心，并填写由市财政局监印的实物罚没专用收据。“收据”应详细载明罚没物资的种类、数量、品牌、型号，市公物中心清点、核对无误后，办理入库登记手续。
(三)暂扣物资经批准应予返还的，被暂扣物当事人在通知期限内不领回暂扣物的，视为无主财产，执法部门应及时将物资上缴公物仓库。被暂扣物当事人有正当理由在通知期限内无法领回暂扣物的，经执法部门批准、公物中心核实后，由公物仓库发还暂扣物或拍卖所得价款。
(四)执法部门依法收缴罚没物资时应向当事人开具由市财政局监印的实物罚没专用收据，并真实、准确、完整填写相关内容，否则当事人可以拒绝交缴或向有关部门举报。市公物中心办理完登记入库手续后，应向执法部门开具收缴罚没物资接收清单，罚没物资接收清单均须交接双方签名盖章。
第九条执法部门依法缴获下列物品时应按照国家有关规定分别进行处理：
(一)水果、蔬菜、鱼类、肉类、冰冻物品等易腐、易烂和其他不易长期保存物品，执法部门应按有关规定及时处理，所得收入由执法部门上缴市金库。
(二)依法没收、追缴的武器弹药、管制刀具、易燃、易爆、剧毒、放射性等危险品、毒品、制毒原料及配剂、管制药品以及秘密文件、图表资料、珍贵文物、珍贵动物、珍稀植物及其制品，由执法部门按国家规定上缴专管部门处理，同时将交接清单抄报市公物中心备案。
(三)罚没物品，经质量技术监督部门检验或鉴定后，有下列情况之一的，由执法部门监督销毁，并将销毁记录抄报市公物中心备案。
1、不能做技术处理的或者技术处理后仍可能危及人体健康，人身、财产安全的。
2、属于国家明令淘汰并已禁止使用产品的。
3、失效、变质的。
4、已经失去使用和回收利用价值的。
5、不能消除伪造产地、伪造或者冒用他人厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志等质量标志印记的。
6、属于虚假的产品标识、标志和包装物的。
7、属于国家禁止使用的计量器具及残次器具零配件。
8、伪造、盗用、盗卖检验及检定印、证的。
9、其他应销毁的罚没物品。
第十条市公物中心根据罚没物资接收清单以及执法部门上报的其他相关资料与执法部门开出的实物罚没专用收据逐笔进行核对，对上缴款项与实物不符的情况应查明原因并根据第八、第九条规定进行处理，核对无误后向市财政票据管理所提出票据核销建议书。
第十一条执法部门应定期到厦门市财政票据管理所核销其开出的实物罚没专用收据，市财政票据管理所根据市公物中心出具的票据核销建议书予以核销。
第十二条罚没物资入库后，由市公物中心委托相关中介机构进行评估定价作为拍卖底价，评估后将评估底价上报市财政局备案。
第十三条评估结束后，由市公物中心委托具有罚没物品拍卖资质的机构进行拍卖，投标竞价，由价高者得。拍卖物属于法律、法规规定应当专卖专营的，竞买人必须持有效的专卖、专营许可证明。拍卖物成交后，市公物中心应将拍卖结果函抄送执法部门备案。
第十四条拍卖所得款由中介拍卖机构直接划入市公物中心帐户，市公物中心定期汇总上缴市金库。
第十五条市公物中心可采取以下方式对执法部门的罚没物资收缴情况进行监督检查：
(一)对执法部门收缴的罚没物资情况及解缴凭证进行认真审查核对，对不按规定及时将罚没物资解缴入库的，应予催缴，对解缴市、区级次出现错误的及时要求更正。
(二)对执法部门收缴的罚没物资解缴情况进行经常性稽查，稽查的主要内容：
1、罚没物资收缴情况的真实性；
2、是否按规定将罚没物资及时解缴入库；
3、领取、使用、缴销暂扣物品专用收据和实物罚没专用收据的情况(会同市财政票据管理所进行)；
4、有无隐匿、转移、挪用罚没物资；
5、需要核查的其他重要情况。
市公物中心对罚没物资解缴情况，可以根据需要采取调取相关资料和实地稽查等不同方式，具体实施稽查前，应当制定稽查计划或稽查方案，实地稽查时，稽查人员不得少于两人，并执行回避制度。
第十六条执法部门违反法律、法规和本暂行办法的规定，发生下列行为的，由市财政局在法定的职权范围内依照有关法律、法规的规定，作出行政处罚决定；情节严重的，移交行政监察部门追究单位主管责任人员和直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，移交司法机关依法处理。
1、隐瞒、截留、转移罚没物资，将罚没物资私自处理的；
2、应予以罚没而不予罚没的；
3、依法暂扣物资及收缴罚没物资时，不按规定使用市财政局统一印制的暂扣物品专用收据及实物罚没专用收据的(国家另有规定除外)；
4、不按本暂行办法规定的程序履行职责又拒不整改的；
5、拒绝或阻碍财政部门监缴工作的。
第十七条市公物中心应建立健全公物仓物资保管、保险和出入库制度。对进入公物仓监管的物资不得挪作他用，也不得许可他人使用公物仓物资。对擅自处理公物仓物资的，由市监察部门依法追究其主管人员和直接责任人员的行政责任；造成财产损失的，应负责赔偿；构成犯罪的，移交司法机关，依法追究刑事责任。
第十八条市审计、监察部门应依职权对公物仓的管理和日常运作情况进行监督。
第十九条各区可比照上述规定执行。
第二十条本暂行办法自发布之日起施行。
第二十一条本暂行办法由市财政局负责解释。
厦门市人民政府办公厅
二○○一年十月八日
