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契约法理论的历史嬗迭与现代发展（上）
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授


关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期，首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念；新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段，它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表，是西方现今主流的契约法理论；关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考，对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。


近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论三个阶段，[1]每个阶段契约理论的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇，此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。古典契约法理论建构了近代契约法的体系结构和精神特质，为现代契约法的发展起到了奠基的作用；其后，古典契约法规则和理论逐渐丧失了对不断变化的社会经济的应对能力，社会要求对契约法进行调整与改良，美国《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》即其著例；再后来，随着法律社会化浪潮的出现，以外在视角观察研读契约法的方法兴起。关系性契约难题和契约法社会化浪潮因此引发了更多的全新契约理论创造，其中关系契约理论被认为是关于市场交换法理建构中最有前途的理论选择。

值得关注和思考的是，作为大陆法系精髓的法典编纂模式却意味着法律发展的结束，[2]或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后，在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等法学家所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向（anti-theoretical nature），相关学术研究止步于对法典条文的注释与解读，采取相对纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法，较少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，因此在现代合同法重大理论（grand theories）的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面，英美法似乎要比大陆法更具优势，这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰[3]。

反观英美契约法，虽然其契约法系统形成较晚，但由于英美契约法（理论）始终秉持开放性倾向和多元化思维（尤其是美国契约法），致力于规范与实证、法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，[4]从而在古典契约法阶段之后奉献出了诸多重大的契约法理论创新，并因此开创了古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元，带来了契约法理论的勃兴，其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。所以，本文将主要以英美法的视角来观察和分析契约法理论的历史变迁和现代动向。[5]

中国民事法治尚处于建构期，契约法治相对成熟，但由于民事统一法典未定，关于契约法的历史阶段、精神特质、民商品格等诸方面都还有待探讨。契约法理论三个历史阶段的划分，不仅可以为我们展现契约法的发展历程和演化规律，还可以为中国契约法治的系统建构和未来发展提供参照标尺和模范样本。本文将依次解析古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论的形成和发展，分别阐述契约法历史嬗变的不同阶段、理论内涵及内在关联，追踪评论契约法理论在现代社会中的最新发展动态和未来发展趋势，在借鉴西方法治经验的同时，研究中国契约法治的困境并试图为中国契约法治现代化寻找出路。当然，在分析和借鉴西方契约法理论演化阶段的过程中，我们尚需不断提醒自己，各个契约法理论阶段虽有内涵取向等差异，但非完全对立，而是在相互承接和包容叠加中实现不断完善的渐进式发展的。

一、古典契约法理论：契约理论的形成与建构

18、19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则，形成了统一、抽象而合逻辑的稳定契约法秩序、体系和理念，这便是所谓的古典或传统契约法。在契约法的发展史上，古典契约法的形成是其最为重大的历史事件，因为它开创了契约法发展的全新局面。由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下，因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识，我们几乎不可能理解现代契约法。[6]

（一）古典契约法理论的形成：英国法的视角

在古典合同法形成之前，英国关于合同的制度、理论都是散乱而不统一的，合同法尚未成为普通法中一块独立的领地，它在很大程度上隶属于财产法和侵权法，例如英国法之父布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。虽然合同法后来逐步摆脱侵权法和财产法的束缚，但仍没有形成一个逻辑一致和体系讲究的合同法律系统，更没有一个像样的体系化合同理论。然而，英国社会在最早开始资本主义的经济社会发展之后，急需一种韦伯所谓的高度“形式理性化”的合同法律制度，以便为从事工商业活动的资本家商人们提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。在这样的现实需求促动之下，英国契约法开始了自己的体系化和一般化之路。

首先，借鉴大陆法的立法思路和法学理论。由于制度缺失和理论积累的落后，早期英美契约法缔造者们把目光直接投向已经有着成熟契约法制度和思想的大陆法系。一方面，法学家边沁等人力主通过借鉴大陆法系的法典化立法全面改造杂乱无章的判例法，整编英国契约法。尽管未获成功，但在法典化立法思潮的影响之下，19世纪的英国还是在特定商业领域实现了法典化，[7]并在相当程度上帮助家庭法、继承法、合同法和侵权法等多个私法领域实现了对确定性和体系化的追求。对于古典契约法来说，这无疑是一种重大进展。另一方面，通过吸收波蒂埃等著名法学家的法学理论来为英国契约法体系化做好思想准备。波蒂埃被公认为近代债法理论的先驱，被后人尊为“法国民法典之父”，《法国民法典》契约制度的全部内容，几乎都来自波蒂埃的理论。[8]其契约理论的核心内容是提出了契约的合意理论并建立了契约法相对完整的体系，英国法律界通过借鉴波蒂埃的债法理论来整编法律和裁断案件，不仅接受了自然法的洗礼，也由此发展出了一套相对确定和一般化的契约法律规则，为英国契约法体系化的最终实现做好了充分的理论和思想准备，这是英国法律系统外部力量的结果。

其次，以普遍合同法观念统一合同法。从内部视角来，英国古典契约法系统化工程是在两位理论巨人威廉·安森爵士（Sir William Anson）和弗里德里克·波洛克爵士（Sir FrederickPollock）的设计和创造之下最终完成的。他们首先提出了一种普遍合同法的观念，从而取消了各类不同合同的当事人之间的差别。因为在17世纪末18世纪初，英国合同法仍是关于各种“类型”合同的法律。人们签订的合同可以分为保管合同、租赁合同、保险合同、附条件买卖合同、运输合同、出售土地合同和个人服务合同等等许多具体类型，且只受到仅适用于该类合同的规则之约束。[9]因此，安森与波洛克取消各类合同差别、建立普遍合同法的观念非常重要，它确立了这样一种思想：合同法对所有人都是中立的，每个人都受到法律的平等保护。如果法律取消了商业合同与消费合同的差异，取消了贷款合同、雇佣合同、租赁合同之间的差别，取消了婚约和合伙合同之间的差别，那么那种只偏袒一方而反对另一方的家长式干预就很难站得住脚了。当然，这也是亚当·斯密之后的政治经济学家们一直鼓吹的观念。他们强调合同法应当一视同仁，所有的合同都建立在经济欲望—进行自由交换和价值增值交换—的基础上，所有的合同都应得到同等的支持和对待。[10]

再次，为合同法创设出新的结构和形式。古典契约法形成之前，不仅合同观念和内容毫不统一，其结构形式也庞杂散乱。安森与波洛克的贡献就在于以理性的视角来观察和解释合同法。他们一改律师们对合同的实用主义的认识，以书面方式解读合同与合同法，将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动，然后对这些不同类型的活动予以分析，并将其法律后果予以系统化处理，从而归纳总结出一般合同法的普遍原理。[11]当我们今天说起合同法的普遍形式的时候，我们都会很自然地想起一些术语。比如，说到合同订立时，就会想起要约与承诺、对价理论、建立法律关系的意图；说到影响合同效力的因素时，就会想到过错、虚假陈述、欺诈以及不当影响；看到合同条款、条件、保证等术语时，就会想到合同的终止、履行、合同目的落空或违约。所有这些都来自于安森和波洛克的贡献。今天，不仅英国学者在以这种方式思考，英国的律师和法官们亦是如此，他们最终还是放弃了原先那种缺乏形式和理性基础的传统，尽管在现代法律体系确立后他们仍然固守了很长时间。[12]自此之后，英国契约法完成了其体系化和一般化的过程，古典契约法理论得以最终确立。

（二）古典契约法理论的形成：美国法的视角

从理论脉络上说，英美法中的古典契约法理论是在英国的安森（Anson）、波洛克（Pol-lock），美国的兰代尔（Langdell）、霍姆斯（Holmes）和威灵斯顿（Williston）等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的，古典的一般化契约法理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮，因此美国古典契约理论的演化和形成也具有重大历史意义。

首先，在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下，美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程，并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者，兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书，对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括：对要约的承诺、拍卖竞投、同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等，第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。[13]

其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书，其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家，主张客观地看待法律事物；同时他还是典型的实用主义者。因此，他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法，并继承发扬兰代尔的理论体系；另一方面，他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想，反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法，主张从普通法本身寻找进化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基础上，运用科学分析的方法，总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性，即契约必须具备一定的形式要件，按照一定的方式缔结才能产生法律的效力，否则就没有契约的存在，也更谈不上契约的责任。[14]其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。

最后，兰代尔的另一位重要继任者是威灵斯顿，也正是通过威灵斯顿之手，美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895-1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间。就是在这段时间里，他担任哈佛大学法学院教授；努力起草国家统一的商业法律；出版了传世经典《合同法》多卷本；担任《第一次合同法重述》的报告人。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作，威灵斯顿也在继承兰代尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。

当然，美国古典契约理论的最终成形应当以1932年《第一次合同法重述》的出台为其标志。美国重述的产生是为了实现法律的确定性和既有判例法灵活性的有机结合。因为根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（uncertainty）与复杂性（complexity）两大痼疾，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。[15]在美国法学会看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标，并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调。[16]总之，美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的规则体。[17]从而在保留判例法灵活性优良传统的基础上，追求法律的形式理性化和确定性，并实现社会正义。

就其内容而言，重述首先分章，每章又分节（topic ），节下为基本条文（section），基本条文后有评论和举例（comments＆illustrations）、报告者注解（ reporters notes）、案例援引（case cita-tions）等对条文的详细解释和说明，内容丰富浩繁，阐释详尽，实乃古典契约理论集大成之作。[18]重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚，完全展现了古典契约理论的魅力，并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和取中调和的做法。

（三）古典契约法理论的构造与特质

1．古典契约法理论的核心理念：契约自由

　　刑事证据作为刑事诉讼活动正常进行的基础,其在刑事诉讼中的重要地位不言而喻。刑事证据制度的完善程度,直接体现刑事诉讼制度的文明和理性程度,直接影响到法律公平正义的实现。修改后的刑事诉讼法首次将尊重和保障人权写入了刑诉法总则,加强了对公权力的制约和监督,明确检察机关在刑事诉讼中的证明责任、举证责任,同时规定不得强迫自证其罪与非法证据排除规则。这是刑事制度的一大进步,但同时也对检察机关排除非法证据带来了挑战。本文力求从非法证据的定性、形成原因等方面谈点肤浅认识。

　　一、非法证据概述

　　《刑事诉讼法》第48条规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”证据是否合法,是由其取证程序、方法是否合法决定的。证据都应当具有证明力和证据能力,即对待证案件事实的证明作用和在法律上允许其作为证据的资格,也就是合乎法律规定的证据要件形式,即集中体现为:客观性、关联性、合法性。

　　非法证据,就其本质而言,是指以不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据。“非法证据”的概念有广义与狭义之分。广义的非法证据包括三种:(1)形式非法的证据,即不具备或不符合法定形式的证据,如举报犯罪的匿名信,因不明证人身份,只能作为破案线索,不能作为诉讼中的证据;(2)主体非法的证据,即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据,如私人侦探通过侦查手段获得的证据;(3)程序或手段非法的证据,即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据,如通过刑讯逼供,非法搜查、侦查陷阱等方式取得的证据。

笔者倾向于第二、三种的综合,即以非法主体、程序、方法获取的证据。即,《刑事诉讼法》第54条规定的情况:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。” 根据该条规定,应当予以排除的非法言词证据包括:犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述。对于违反法定程序收集的物证、书证,没有规定作为非法证据直接予以排除,而是要求应当予以补正或者作出合理解释,否则,应当予以排除。同时《刑事诉讼法》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”第52条规定 :“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。……”第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”因此,只有公安司法人员和律师才是刑事证据收集的合法主体,其他单位和人员无此权力,如商场保安组织的现场勘查、辨认笔录等不得作为合法证据使用。

需要说明的是,《刑事诉讼法》第52条2款规定:“……行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该规定并不是说行政机关在刑事诉讼过程中有权收集证据,而是说在刑事诉讼之前的行政执法和查办案件过程中收集的证据,依法移交公安司法机关后,可以在刑事诉讼中作为证据使用。

　　二、非法证据的成因

　　非法证据形成的原因是多方面的,主要可以概括为主观、客观和法律层面三方面的原因。

　　(一)主观原因

　　1、重实体轻程序。刑事诉讼中,实体正义固然重要,但程序公正同样不可或缺。“程序公正本身还有它的独立价值,即程序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神,这些是不依赖于实体公正而存在的。程序是否公正,是衡量社会公正度的一个极为重要的指标。”因此,从某种程度上讲,没有程序也就没有正义。自刑事制度确立以来,我国对规范执法办案程序、提升办案质量,制定出台了系列法律规定和司法解释,执法人员的办案水平和业务素质有了普遍提高。但不可否认,长期以来,部分办案机关或执法人员仍缺乏应有的程序意识,片面追究办案数量、忽视办案质量。他们认为,只要犯罪嫌疑人“认罪了”、“事实确定了”、“案子破了”,即使在办案过程中所收集的证据在表现形式、收集程序、主体资格上的违法也只是证据瑕疵问题,是可以容忍和采纳的。因此,他们在案件侦查过程中,只注重对案件事实证据的收集、审查,弱化办案程序,更有甚者根本就不讲程序,将程序看作是办案的一种形式、流程,待案件侦查完毕后再临时臆造、补充现场勘查、辨认笔录等证据。综观大多数刑事错案背后,基本上都有违反程序正义的黑影。

　　2、收集证据意识不强,片面追求言词证据。《刑事诉讼法》第48条规定,“……证据包括(1)物证;(2)书证;(3)证人证言;(4)被害人陈述;(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(6)鉴定意见;(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(8)视听资料、电子数据。”第53条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。……”虽然刑事诉讼法对证据的种类和认定罪与非罪的证明标准作了明确规定,但在侦查实践中,一些刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解成了唯一主要证据。造成这种现象的原因是多方面的:首先,传统的口供为“证据之王”的意识根深蒂固,长期支配着办案机关的侦查方向。部分侦查人员将案件侦查的成败建筑在犯罪嫌疑人供述之上,同时一些公诉人、审判人员也以犯罪嫌疑人、被告人的口供作为认定犯罪的主要证据,使得侦查人员有利可图,将主要精力放在对犯罪嫌疑人的突审上,从而放松了对其他证据的重视与收集;其次,部分案件可控证据少。随着社会的不断发展,公民法律意识的普遍提升,刑事犯罪作案手段的隐蔽性、智能性和复杂性趋势日益明显,加之一部分案件,如强奸、抢劫、行受贿等案件,证据本来就相对稀缺,所能够收集到的证据非常有限,造成侦查人员取证的困惑。上述原因导致侦查人员在办案过程中对涉案证据特别是关键涉案证据取证难,从而使口供成了唯一主要证据。

　　3、有罪推定的侦查观念。《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”该条明确了“无罪推定”原则,但受传统侦查思维的影响,侦查中大多都是实行“有罪推定”的原则。即通过锁定嫌疑对象,并以此为中心收集证据,寻找突破口。产生有罪推定心理的直接因素就是办案人员将自己办案经验的滥用。众所周知,侦查阶段是整个刑事司法程序的开始阶段,也是决定一个人、一个案子命运的关键阶段。侦查人员在办理案件当中的守法是必需的,更重要是的办案思维的正确,一旦出现思想上的迷信,用错误的办案理念去认定一个案件,那带来的后果是极为严重的。借用英国学者葛德文之言,“一切以防止犯罪为目的的惩罚,都是根据疑心而进行的惩罚,是能够想得出来的最违反理性和在实行上又最为武断的一种惩罚。但实践中,一些刑事案件的侦查人员,特别是经验丰富的侦查人员,容易迷信自己的第一印象。在接触一起案件时,不是仔细分析不同案件的个体差异和特殊性,而是根据既定经验模式,在询(讯)问时,强调的是证人证言与犯罪嫌疑人口供之间的相互印证,对证人因“错误的记忆”所作的且案件局外人难以知晓的那些“关键性的细节问题”予以适时的暗示或提示,以求得“证据”之间的“相互印证”,并据此进一步强化承办人员于此之前得出的“犯罪嫌疑人有罪”的主观判断。这种侦查定向,易造成非法证据的产生,从而滋生冤假错案。

　　4、功利主义的办案理念。在刑事侦查中,一蹴而就的案件是很少的,更多的刑事案件都需要办案机关和侦查人员付出大量人力、物力、财力,耗费大量时间才能侦破。还有一些案件的侦办成本远远超过案件损失,如小金额的跨省诈骗案、网络盗窃案等,在一些办案机关和侦查人员的眼中,这些案件简直就是“鸡肋”,常常花了大力气侦办,到头来可能一无所获。遇到这种案件,部分侦查人员往往从节约办案成本出发,放弃艰苦细致的摸底排队、调查走访、鉴定、辨认等侦查活动搜集证据、线索,而以更便捷的手段取得被调查人、犯罪嫌疑人的“口供”以及由“口供”所提供的相关线索间接取得的其它“证据”,继而通过二者之间的相互印证,查明和证实“犯罪”,从而迅速地提高破案率。

　　5、法律素养不高,执法意识不强。相比其他诉讼活动,刑事诉讼直接面对的是公民的人身自由,因此对办案的精细度、严密度、公正度要求更高,对执法者的执法水平、执法素养要求也更高。但是各地区、各部门的侦查人员素质不是整齐划一的,不同的侦查人员在侦查经验、法律素养、思想素质、办案水平等方面存在差异,导致办案效果参差不齐,冤错案层出不穷。究其原因主要为:一是侦查人员执法能力不高。部分侦查人员平时不注意认真学习法律法规提升自身素质,在办案中无法将法律规定与工作实践相结合,办案凭的是一腔热血和勇往直前精神,在办案时无法将程序意识与办案要求结合,以致合法证据变成非法证据也全然不知。二是侦查人员在办案中缺乏责任心。一些侦查人员办的案件多了,思想就麻木了,在接受案件时,不重视对案件细节的分析,不对犯罪嫌疑人的基本情况和掌握的证据进行研究,在没有制定切实可行的讯问计划时,便仓促上阵,造成案件“久攻不下”后,便恼羞成怒,因而便出现拳打脚踢等刑讯行为。三是“主要证据有了案件就结了”思想作怪。侦查机关在获得犯罪嫌疑人的有罪供述后,自以为案件已经侦破,草草移送审查起诉,从而忽视对现场的及时勘验,对现场证据不全面收集、固定、保存、鉴定或者是对现场草率进行勘验,等待案件交付审判时,被告人发现除了自己供述外其他可控证据几乎没有,加之外界因素的影响立即翻供,推翻供述的理由几乎都是刑讯逼供,此时距发案时间之远,再去补充证据几乎没有一件案件可以补充到有价值的物证,现场已不复存在,罪犯抛弃的物证已不复存在,造成之前收集的证据无用武之地。四是侦查人员缺少应有的职业道德。任何群体都不可能是完美无缺的,作为公众普遍关注的执法群体也一样,也存在一些侦查人员不是为工作办案而是为自己办案的情况,在办案过程中为了一已私利或报复他人而采用刑讯逼供等非法行为来制造假案、冤案。

　　(二)客观原因

　　1、封建遗留观念的影响。我国在延续几千年的封建王朝中,采用的是纠问式的诉讼结构,刑事案件奉行的是有罪推定思想,定罪的主要证据就是口供。在封建社会里,律法是封建统治者巩固其统治的工具,因此,为获取犯人供述而实施刑讯逼供是自然不过的事情了。据典籍记载,自西周以来就有刑讯,西汉时期进一步确立了刑讯制度,将犯人的口供作为判决的重要依据,宋、元、明、清又有新的发展,逐渐形成了以“定罪量刑,处罚轻重”全凭“口供”和“无供不录案”为基调和原则的封建司法传统。新中国成立后,我国旗帜鲜明地反对在刑事侦查中刑讯逼供,特别是1997年刑事诉讼法实施以来,最高人民法院、最高人民检察院、公安部也相继制定出台了系列司法解释及规定,强调文明执法,遏制刑讯逼供。但是,现在还有些办案人员信奉的是“无供不录案”的封建诉讼证据制度,将口供看作是破疑案、办铁案的基础,认为只要犯罪嫌疑人开口招供了,即使让其吃一点苦头也无防,这不能不说是封建时代刑讯逼供的流毒所致。

　　2、收集证据难度加大。其一,随着社会法制的不断健全,人类文明意识的不断提升,社会公众对执法公正、执法透明性、执法素养有了更强烈的期待和要求,因此,过去的粗犷型侦查方式已无法适应今天的执法氛围。现在办案更多讲究的是精细度、严密度,因而收集证据的难度自然就加大了;其二,在公民法律意识提升的同时,犯罪分子的反侦查能力也在提升,刑事犯罪作案手段日益隐蔽、复杂和充满智能性,很多案件留给侦查人员的线索、证据极为有限,导致证据的收集难度增大;其三,部分案件的性质决定了证据的稀缺。诸如强奸案、抢劫案、职务犯罪中的行受贿案等案件,通常情况下,只有犯罪嫌疑人与受害人、行贿人与受贿人一对一的言词证据,一旦犯罪嫌疑人拒不认罪,就只有一方的言词证据,势必给案件的侦查带来难度;其四,侦查技术的落后导致证据难以提取。刑事侦查的进步与科技发展是密切联系的,在司法实践中,一些案件不可避免的因当时办案条件、侦查技术的落后,造成关键证据的无法收集,从而影响案件的侦破。上述种种客观因素的存在与社会公众对执法群体的强烈关注,致使部分侦查人员为办案而办案,以至在办案过程中恣意突破刑事诉讼法的规定而违法取证,甚至不惜采取严重侵犯公民合法权利的手段收集证据,因此在侦查中出现非法证据也就在所难免了。

　　3、外界因素的不当影响。《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”第5条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但我国司法制度不同于欧美一些国家的三权分立,司法活动不可避免地受到多方面的影响。其一,来自权力机关的影响。在强调依法治国的今天,一些地方以权代法,言出法随的现象仍然不同程度地存在,甚至严重干涉正常的司法活动,使办案机关在无充分证据的情况下草草结案、起诉、判决,出现错案在所难免;其二,来自上级机关的干涉。根据我国法律的相关规定,人民法院要受上级院的监督,人民检察院要受上级检察院的领导,而公安机关作为行政机关自然受到上级公安机关和政府的领导,因此,一些案件在侦查、定性、处理环节上相应的受到上级机关的影响;其三,来自当事人和社会公众的压力。刑事案件中犯罪嫌疑人的近亲属、被害人、被害人近亲属和公众并非同一个利益群体,但公众在情感上容易同情被害人,因而被害人的感受和要求很容易影响公众,扩大为公众的感受和要求;其四,来自网络媒体的舆论压力。网络媒体对案件的关注是正常的,各国都是如此,但一部网络媒体工作者缺乏应有的职业素养和法律素养,对待刑事案件往往有先入为主的思想,他们报道案件不是从公正的角度出发,而是以博取公众眼球,吸引社会关注为目标,从而形成“未审先判”的舆论压力。上述在刑事案件的侦查、审查起诉、审判过程中,来自办案机关外的方方面面的压力无形之中对案件承办机关和承办人员造成巨大影响,从而导致通过非法手段逼取犯罪嫌疑人口供的取证手段,以求快速突破案件,平息各方面的影响。

　　4、对非法取证行为发现、处罚机制不健全。办案人员为追求破案率铤而走险实施刑讯逼供等非法取证行为之所以三令五申而不止,与法律对刑讯逼供的发现难、处罚不力有很大因素。造成这种现象的原因是多方面的:首先,办案机关对非法取证行为认识不到位。在侦查机关中,很多领导都是由一线干警一步步干到领导职位的,他们对刑事案件办案难、取证难都深有体会,因此当一线干警出现刑讯行为时,他们往往认为这是为突破案件的需要,而不是为了谋取私利,如果对刑讯逼供等违法取证行为处罚太严会挫伤干警办案的积极性。因而从侥幸出发,只要干警没有弄出大的问题,就睁一只眼闭一只眼,听之任之。甚至有些办案机关在侦查人员出了严重问题后,仍从保护干警的角度出发,尽量大事化小,小事化了,从而使违法人员得不到应有的惩治,间接纵容非法取证行为。其次,非法取证行为发现难。刑讯逼供等非法取证行为如果在侦查阶段没有得以制止,在后续的审查批捕、审查起诉环节很难被发现。主要原因有:一是相当一部分犯罪嫌疑人在侦查阶段遭受刑讯后,在审查批捕和审查起诉阶段不愿意给检察机关讲真实情况,在他们的潜意识中公安机关和检察机关是相通的,认为讲了只能遭受更大的打击,因此宁愿挨到法庭审判时再讲。这样易造成随着时间的流失,一些刑讯痕迹无法查实。二是审查批捕和审查起诉阶段难以发现刑讯行为。根据刑事诉讼法的相关规定,检察机关作为法律监督机关,应当监督刑讯行为,但在司法实践中,这种监督作用是极为有限的,在刑事诉讼中,相当一部分检察院囿于办案期限的限制和案多人少的现状,导致在审查案件时过分关注是否构成犯罪、证据是否充分、证据是否形成锁链,而对实体证据的审查相对较少。在案件侦查中,检察人员也不可能实际深入办案机关现场监控,如果犯罪嫌疑人不讲刑讯情况,检察人员很难发现刑讯行为。三是审判中适用非法证据排除规则率低。在审判中,刑讯逼供等非法取证的证据,除非因侦查人员刑讯造成了被刑讯人伤残、精神失常、重大疾病等明显刑讯痕迹,否则,即便审判人员在相当大的程度上怀疑该证据系侦查人员违反法定程序所得,亦无法以确凿的证据证实该证据系非法证据并予以排除。

　　5、现行考核、奖惩机制的影响。办案机关存在的办案质量考核评估机制和奖惩机制是把双刃剑,其在激发办案人员工作积极性的同时也暴露出亟待解决的问题。一方面为了指标完成率,一些办案单位可能隐案不报,有案不立,甚至导致职能部门的消极无为。另一方面亦可能滋生办案部门的行为亢奋。为了提前完成破案率,不是从科学理性周密的侦破入手,而是通过刑讯逼供的非法手段以求早日破案,以至于最后屈打成招,从佘祥林案,到聂树斌案,到赵作海案,再到张高平、张辉案,在悲剧的生成链中,无一例外有刑讯逼供或诱供的影子。因此,公安部于2011年制定出台了《关于改革完善执法质量考评制度的意见》,明确取消了“刑事拘留数”、“发案数”、“破案率”、“退查率”等一些执法质量考评指标。但现在仍有相当一部分办案单位将破案率作为考核干警工作的主要指标,甚至将案件侦破情况与承办案件干警个人的经济、政治等切身利益挂钩,使得某些侦查人员在司法实践中基于对个人自身利益的考虑而不惜违反法律规定,对犯罪嫌疑人采取肉体上或精神上的刑讯行为以收集涉案犯罪证据。此外,一部分公安司法人员认为,只要在刑事过程中没有出大的问题,在刑事执法过程中是否严格遵守法定取证程序问题将只是公安、司法机关内部的业绩考核问题,从而致使司法实践中侦查人员仅重视破案率,检察人员更多地关注批捕、起诉的成功率,而法官则往往关注一审判决之后的二审改判率和发回重审率。因此,要破解刑事诉讼中的非法取证难题,改革或取消不合理的考核机制也是一个重要因素。

　　(三)无健全的刑事证据法典

　　新修改的刑事诉讼法,完善了非法证据排除机制,但目前,我国仍没有一部完整的刑事证据法典对非法证据予以系统地认定排除,现有法律关于非法证据的规定零乱、分散,主要散见于《刑事诉讼法》、“两高”司法解释及公安部的有关规定中。如《刑事诉讼法》第50条、54条、58条;最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第80条;最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条、第66条、第378条、第379条等均对刑讯逼供等非法方式取得的证据予以禁止和排除。但这些规定主要限于排除刑讯逼供所形成的言词证据,对于侦查人员根据刑讯逼供形成的言词证据为线索所取得的实物证据却没有明确予以禁止和排除,这也会间接造成侦查人员为获取案件有关的物证而不惜采用刑讯手段。另外,《刑事诉讼法》第50条规定:“……不得强迫任何人证实自己有罪。” 同时第118条规定:“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”于是,在刑事侦查过程中便有这种情况:“法律规定不得强迫你证实自己有罪,但也规定你应当如实回答,你没有沉默权,如果你不回答或者不如实回答,我对你采取措施让你回答,也就理所当然了。”因此而生的以询问、盘问代替讯问,询问、盘问与讯问时间串接,询问与传唤时间串接等一系列时间疲劳战总能让犯罪嫌疑人开口,从而变相滋生刑讯,形成非法言词证据。

　　(作者单位:四川省绵阳市游仙区检察院)