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“明知”是否是犯罪构成的必备要件/尹科峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 12:32:41  浏览:8064   来源:法律资料网
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“明知”是否是犯罪构成的必备要件
---------对一件奸淫幼女案的评析

桐梓县人民检察院 尹科峰 袁媛


一、主要案情
犯罪嫌疑人李某,男,22岁,系湖南省某县未婚青年;受害人张某,女,13岁,系四川省某县无业人员。
犯罪嫌疑人李某在打工过程中认识了受害人张某,张某系四川某县农村人口,身材高大,发育良好,不久后确定了正式的恋爱关系,在恋爱过程中两人多次发生了性关系。在此过程中,李某多次询问张某的真实年龄,张某要么不直接回答,要么说是十四五岁。两人于确定恋爱关系后不久,张某瞒着其家人,自愿跟李某一起回到李某老家贵州省某县,同居近两个月,在李某亲人及朋友的安排下,征得张某的同意后,两人准备不办结婚证举行婚礼,在婚礼当天张某的家人来到李某家,将张某带走,并报案。直至案发,张某都未满十四周岁,但其始终愿意跟李某一起生活,成为夫妻。
二、存在的分歧意见
第一种意见认为,根据我国刑法第二百三十六条第二款之规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”,结合近几年的案例来看,李某应构成强奸罪。
第二种意见认为,由于张某故意隐瞒自身的年龄,而且张某外貌看起来确实不像不满十四周岁的幼女,致使李某确实无法得知张某为未满十四周岁的幼女,李某不构成强奸罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。
关于奸淫幼女构成犯罪以明知为条件的司法解释,即《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》在解释方法上是运用了限制解释的方法,这是合理的,但由于该解释颁布后,引起了理论界和实务界的热烈讨论,最终最高人民法院在全国法院系统下了一个暂停使用该司法解释的通知。因此,本文将根据刑法的规定和其他司法解释的规定评析此案,不使用该司法解释。
(一)本案不符合强奸罪的犯罪构成要件
根据我国刑法关于犯罪构成的理论,构成犯罪必须符合该罪的四个犯罪构成要件,但在此案中,犯罪嫌疑人并不存在故意或者过失的主观心态,因此不满足强奸罪的主观方面的要件。强奸罪的主观方面为故意,故意即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,即刑法理论上所称的认识因素。而在该案中表现为奸淫幼女,奸淫幼女的主观方面也必须是故意,这并不存在分歧。既然奸淫幼女是故意犯罪,行为人只有明知是不满十四周岁的幼女而奸淫的,才具有奸淫幼女的故意。否则,只有奸淫的故意而无奸淫幼女的故意。从刑法理论上来说,明知是不满十四周岁的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的内容。 
(二)从大陆法系刑法的归责原则分析,该案不符合该原则,行为人不承担责任
大陆法系国家刑法的归责原则是罪过责任,而海洋法系国家的刑法采用严格责任原则。以奸淫幼女为例,大多数海洋法系国家否定要求明知是未满十四周岁的幼女,而大陆法系国家则对是否明知十四周岁有不同程度的限制。我国是大陆法系国家,因此刑法的原则也应符合罪过原则的要求。
在本案中,犯罪嫌疑人李某不存在罪过,其无法得知张某是否已满十四周岁,张某刻意隐瞒自己的年龄,李某也不应当知道张某未满十四周岁,李某没有故意侵犯幼女性权利。因此,根据我国刑法的归责原则,不应由李某承担责任,不构成犯罪。
(三)从我国刑法的其他规定来看,无法得出奸淫幼女构成强奸罪不要求明知幼女未满十四周岁
从我国刑法关于其他罪的有关规定来看,并不能得出没有明确规定是否“明知”,就理所当然得出不要求是否“明知”。确实刑法中有极少数有要求“明知”的情形,比如“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的”、“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的” 。但这只是所有罪名中的极少数。还有一部分罪名也没有明确要求“明知”,但实际司法实践或是理论界,都要求是“明知”。比如非法持有毒品罪,是故意犯罪,就要求是明知是毒品而持有,过失持有毒品不构成本罪,但在刑法条文中并没有明确规定要求“明知”。
因此,并不能说在刑法第二百三十六条第二款具体的规定中没有要求是否“明知”,就得出奸淫幼女构成强奸罪不要求明知幼女未满十四周岁的结论。相反,结合刑法有关其他罪名的规定来看,要求明知幼女未满十四周岁更加符合立法的精神与目的。立法者之所以不明确写明,正是立法的高明之处,如果在刑法条文中明确写出要求明知,可以想象,任何一个理智的犯罪嫌疑人和辩护人,都会在这里做文章,使得诉讼成本大大增加,更会成为违法者逃避责任的“保护伞”。因此,在刑法条文中不宜也不应规定“明知”的内容,但我们从刑法的相关规定结合立法的目的和精神,可以得出立法者是要求明知的。
(四)从社会危害性来看,此案并未具有犯罪所要求的社会危害性
犯罪是指触犯了刑法,依据刑法的规定应当受到刑事处罚的行为。 犯罪具有以下三个特征: 犯罪是危害社会的行为,即具有一定的社会危害性;犯罪是触犯刑法的行为,即具有刑事违法性;犯罪是应当受到刑罚处罚的行为,即具有应受惩罚性。犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性,一种行为如果不具有严重的社会危害性,就不能被认定为犯罪行为,也就不能追究行为人的刑事责任。换言之,行为是否具有严重的社会危害性是区分罪与非罪、此罪与彼罪,确定行为人刑事责任之有无及大小的根本标准。
该案中,犯罪嫌疑人李某与受害人张某是恋爱关系,李某真心的想跟张某在一起生活,张某也非常乐意,两人的感情发展到结婚的程度。而在此过程中,李某的决定都征得了张某的同意,无论如何,也不能发现该案存在任何的社会危害性。因此,根据犯罪的定义与特征,该案不具有社会危害性,不构成犯罪。
四、从该案得到的启示
(一)刑事司法实践中不能过分夸大案例的作用,走出刑法的经验主义
上面的第一种意见所根据的其中一条理由就是前几年该地区出现的未满十四周岁幼女自愿与未成年人发生性关系的案例(案情不同),法院都做了有罪判决,而且判的是实体刑。因此,根据经验,奸淫幼女并不要求明知幼女是否满十四周岁,也不管幼女是否愿意,只要有奸淫幼女的事实存在就可构成强奸罪,从重处罚。
笔者认为,这是一种典型的经验主义。法治社会的建立,最大的忌讳就是经验主义,如果一切都停留在过去的经验层面,法治如何进步,法治理论如何在司法实践中得到有效体现?不管根据经验得出的结论是否正确,首先利用这种方法指导工作就是不当的。经验主义是一种没有生命力、没有创新力的工作方法,它只会墨守成规,而放弃了与时俱进、开拓创新。虽然,法律,特别是刑法有一定的继承性和稳定性,但刑法同其他任何一门学科一样,它的理论不可能停顿,它也在发展,也在丰富,我们只有根据最新的理论来指导实践工作,推动司法工作,完善执法工作,才能在法制化进程中有所作为。
任何一个国家的法治化都是一个漫长的过程,它会随着社会的发展而不断的深入,如果在司法实践中仅仅根据案例执法、司法,法治如何推进?也许,曾经被认为是正确的判例在今天看来就不是那么符合公平正义了,难道还要根据存在争议的案例指导司法实践工作,这显然是不恰当的。
(二)司法实践中不能生搬硬套刑法条文,走出刑法的教条主义
第一种意见认为根据我国刑法第二百三十六条第二款以及相关司法解释之规定,成年人只要与未满十四周岁的幼女发生性关系就可以认定其构成强奸罪,而不管其他的任何因素,这是一种典型的客观定罪的方法,现代刑法已不再采用这种方法了。
刑法第二百三十六条第二款的强奸罪是一种法定强奸,而不是平常所说的强奸罪,因此,在理解这一款时,一定要结合立法精神,乃至刑法的精神综合理解此款。立法者将这一款写进刑法,就是为了体现对未成年幼女的保护,但是,保护是有一定限度的,过分的保护必然会侵害其他客体的权利,造成新的不公平现象。
第一种意见正是机械的理解了该款的本来之意,而没有结合刑法的总则和当时的立法精神和目的综合考虑,走进了刑法的教条主义。
(三)全面掌握刑法,结合立法精神与目的综合评价行为人,得出合法又合情的结论
法律条文总是滞后于法律理论,在刑事司法实践中,我们既要坚持“罪刑法定”的基本原则和充分借鉴司法判例的指导作用,同时,也要避免走进刑事司法的教条主义和经验主义,要全面正确的理解法律,运用法律,这样,才能得出合法、合理又合情的结论,才能办理出经得起历史和时间考验的案件。

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关于印发《大连市生育管理办法(试行)》的通知

辽宁省大连市人口计划生育管理委员会


关于印发《大连市生育管理办法(试行)》的通知

大人口发〔2007〕44号






各区市人口计生局、长海县卫生和人口计生局、开发区教育卫生局:

现将《大连市生育管理办法(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。



大连市人口计划生育管理委员会

二〇〇七年十二月一日





大连市生育管理办法(试行)



第一章 总则

第一条 为加强本市生育管理工作,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《辽宁省人口与计划生育条例》(以下简称《条例》)、《大连市实施〈辽宁省人口与计划生育条例〉办法》等有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内的各级人口计生部门、直属单位及其工作人员,生育管理工作所涉及的单位和个人,均应遵守本办法。

第三条 生育管理工作实行统一管理、分级负责的管理体制。市级人口计生部门负责全市的生育管理工作,县级人口计生部门、乡(镇)人民政府、街道办事处负责本行政区域内的生育管理工作。

第二章 育龄妇女管理

第四条 育龄妇女管理应本着“户籍所在地管理为主,有婚嫁关系的以男方户籍所在地管理为主,流动人口以现居住地管理为主”的原则,做到不重不漏,管理到位。

(一)户籍在本市,人户归一的育龄妇女,由户籍所在地负责管理和统计。

(二)户籍在本市,人户分离,因婚嫁原因离开户籍所在地,仍居住在本市的育龄妇女,户口性质为非农业的,由女方现居住地和户籍所在地共同管理,女方户籍所在地负责统计;户口性质为农业的,由男方户籍所在地和女方现居住地共同管理,男方户籍所在地负责统计。

(三)户籍在本市,人户分离,因婚嫁原因长期居住在外省市的育龄妇女,由现居住地负责管理和统计。

(四)户籍在本市,人户分离,非婚嫁原因离开户籍所在地,仍居住在本市的育龄妇女,由现居住地和户籍所在地共同管理,户籍所在地负责统计;居住在外省市的,由户籍所在地负责管理和统计。

(五)户籍在外省市,因婚嫁原因长期居住在本市的育龄妇女,由男方户籍所在地负责管理和统计;在本市范围内流动的,由现居住地和男方户籍所在地共同管理,男方户籍所在地负责统计。

(六)户籍在外省市,非婚嫁原因居住本市的育龄妇女,由现居住地负责管理,居住6个月以上的,由现居住地负责统计。

(七)未办理落户手续的育龄妇女,由现居住地负责管理和统计。

第五条 对本辖区迁出或流出的育龄妇女,要实行网上移交管理,原户籍所在地(或原居住地)应积极配合现户籍所在地(或现居住地)的计划生育工作,及时提供有关信息和材料。

第三章 孕前服务与管理

第六条 各级人口计生部门要广泛宣传人口和计划生育法律法规和政策,宣传公民应履行的计划生育义务和获得适宜的计划生育技术服务的权利。指导育龄夫妻落实安全有效的避孕节育措施及避孕失败后获得安全有效的补救措施。提倡已生育子女的夫妻,采取长效避孕措施。

第七条 孕前管理与服务以经常性工作为主,实行分类管理。农业人口的已婚育龄妇女,每年进行隔季度孕情、环情检测服务(以下简称“双情”检测服务)2次;属城市人口和企事业单位职工的,每年进行“双情”检测服务1次。

对于采取非长效避孕措施的、有强烈再生育愿望的、流入等已婚育龄妇女,实行重点管理与服务。每年进行隔季度“双情”检测服务2次,另外两个季度实行访视。

对已经采取绝育措施的夫妻,离婚、丧偶、因病丧失生育能力的已婚育龄妇女,以提供生殖保健服务为主,不要求参加“双情”检测服务。

第八条 孕前管理与服务实行分级负责制。

乡(镇)人民政府、街道办事处定期组织专家为育龄群众举办避孕节育、优生优育、生殖保健知识讲座;为育龄群众提供计划生育/生殖健康咨询指导;开展“双情”检测和生殖健康体检等服务,对避孕失败、避孕措施变换、患生殖系统疾病的人群进行处理或转诊。

村(居)民委员会负责组织已婚育龄妇女参加“双情”检测并提供服务场所;对重点人和未按规定参加“双情”检测且中心户(居民组)访视确有困难的人群进行重点监测;对落实避孕节育措施的育龄妇女进行术后随访服务。

中心户(居民组)配合村(居)民委员会做好“双情”检测的组织工作,对未按规定参加检测的人员进行登记上报,并做好补检或访视工作;掌握辖区已婚育龄妇女避孕节育措施落实及变更情况。

企事业单位按所在县级人口计生部门的规定,每年安排本单位已婚育龄妇女参加“双情”检测或生殖健康体检1次,建立服务档案,按规定进行报表。

第四章 生育手续管理

第九条 生育手续办理权限:一孩生育手续由乡(镇)人民政府、街道办事处审核办理;符合《条例》第十八条、第二十一条规定的再生育手续由县级人口计生行政部门审批办理;符合《条例》第十九条规定的再生育手续由市级人口计生行政部门审批办理。

第十条 生育手续办理原则:夫妻本人或委托计生干部持有效证件按以下规定进行办理。

(一)夫妻双方均为本市户籍,在女方户籍所在地办理,女方为农业户口,因婚嫁原因离开户籍所在地的除外。

(二)夫妻一方为本市户籍,另一方为外省市户籍,要求在本市办理的,可在本市一方户籍所在地办理。

(三)夫妻双方均在本市常住,但户籍均为外省市的,回户籍所在地办理。

(四)夫妻双方均为在校学生,且户口都是高校集体户口的,在女方高校集体户口所在地办理;夫妻一方是高校集体户口,另一方是非高校集体户口的,在非高校集体户口所在地办理;夫妻均为非高校集体户口的,在女方户籍所在地办理。

(五)夫妻双方均为军人的,在女方部队所在地办理;男方为军人的,在女方户籍所在地办理,女方户口为高校集体户口除外;女方为军人的,在男方户籍所在地办理,也可在女方部队所在地办理。

第十一条 符合生育条件,但未办理生育手续而生育的,依据《条例》有关规定处理后,按照生育手续办理原则予以补办。

第十二条 《生育登记单》丢失的,由当事人提出书面申请,逐级核实无误后,发证机关备案予以补办。补办的《生育登记单》右上角应注明“补办”字样。

第十三条 已办理生育手续终止妊娠的,原《生育登记单》作废。当事人或委托计生干部持原《生育登记单》、县级人口计生部门或卫生部门出具的《批准终止中期以上妊娠证明》、妊娠终止证明以及发证部门下一级部门或组织出具的核实意见,到发证部门重新办理生育手续。因选择性别而擅自终止妊娠,或者生育后故意致婴儿死亡及谎报婴儿死亡的,不得再生育。

第十四条 婚育情况证明出具原则:

(一)户籍在本市,有工作单位的,由工作单位出具;无工作单位的,凭失业证明由户籍所在的村(居)民委员会出具,跨区办理生育手续的,要加盖乡(镇)人民政府、街道办事处印章。乡级或村级管辖单位出具的婚育情况证明,须经当地乡(镇)人民政府、街道办事处认可。

(二)户籍在外省市,有工作单位的,由工作单位和户籍所在地乡(镇)人民政府、街道办事处分别出具;无工作单位的,由户籍所在地村(居)民委员会和乡(镇)人民政府、街道办事处共同出具。

(三)人户分离或户籍迁移的,先由现居住地或原户籍所在地出具当事人在现居住地或原户籍所在地期间的婚育状况,再由户籍所在地出具当事人的婚育情况证明。

(四)港澳台居民、华侨、外国公民与本市公民结婚,并要求在内地生育子女的,婚育情况证明依据永久居留权证等有效身份和户籍证明,或者依据居住地或所在国的公证机构或有权机关认证或出具的相关证明。

(五)特殊情况下的婚育情况证明,须经县级人口计生部门同意并备案,由夫妻双方书面声明。

第十五条 经批准再生育的育龄妇女,怀孕后持《二、多孩生育通知单》和妊娠诊断证明,到生育手续批准部门免费办理《二、多孩生育登记单》。

第十六条 《二、多孩生育通知单》有效期为2年。经批准再生育的育龄妇女2年内未怀孕,如继续申请再生育的,须经村、乡、县三级逐级重新审核确认后,原发放的《二、多孩生育通知单》继续有效。

第十七条 已办理生育手续的夫妻,由本省外市迁入或在本市范围内迁移时,应主动到迁入地人口计生部门登记。迁入地人口计生部门应及时联系原生育手续办理地,索取生育手续办理的有关材料复印件,核实无误后生育手续继续有效。迁入地负责出生统计上报,发放《落户通知单》。符合农村、海岛等再生育条件,已办理再生育手续,迁入城市时育龄妇女未怀孕的,生育手续作废,迁入地负责收回;已怀孕的,生育手续继续有效。

由外省迁入,外省生育政策与我省一致的,迁入地人口计生部门与原生育手续办理地核实无误后备案,换发本市生育手续,迁入地负责统计出生上报,发放《落户通知单》。外省生育政策与我省不一致,迁入时育龄妇女未怀孕的,生育手续作废,迁入地负责收回;已怀孕的,生育手续继续有效,迁出地负责出生统计上报,迁入地负责发放《落户通知单》。

第十八条 有关部门在办理新生儿、收养子女落户手续时,应审查当地乡(镇)人民政府、街道办事处或县级人口计生部门出具的《落户通知单》;在办理出生回迁手续时,应审查其生育手续并查验是否加盖当地乡(镇)人民政府、街道办事处或县级人口计生部门印章;对无《落户通知单》,无生育手续或生育手续上未加盖当地印章的,应做好记录,及时向当地乡(镇)人民政府、街道办事处或县级人口计生部门通报,协助处理。

第十九条 助产单位接受育龄妇女分娩时,应查验《生育登记单》,对无《生育登记单》的,应做好记录,及时向当地县级人口计生部门通报,协助处理。

第二十条 人口计生部门在办理生育登记手续过程中,要严格执行有关法律、法规和政策,不得收取任何费用。

第二十一条 《生育登记单》由各级人口计生部门专人负责办理,自怀孕之日起九个月内有效。《生育登记单》编码按省统一规则填写。

第二十二条 市、县两级人口计生部门,每年至少应对基层生育手续审批落实情况进行一次检查,对错批的生育手续收回作废,并追究有关人员责任。

第二十三条 县级人口计生部门和乡(镇)人民政府、街道办事处,每季度应对生育手续审批落实和实际出生情况进行一次清理,及时掌握生育手续审批落实及其出生情况。每年四月份,乡(镇)街道和村(居)民委要对上年度应生对象进行清理,确属当年不能生育的,应结转入下一年度生育手续落实数中。

第五章 出生管理

第二十四条 出生统计应按照“当月出生当月上报”的原则,确保出生人口统计数据的及时与准确。

(一)户籍在本市,人户归一的育龄妇女,生育的子女由户籍所在地负责统计。

(二)户籍在本市,人户分离的育龄妇女,合法生育的子女由生育手续办理地负责统计。

(三)户籍在本市,人户分离,仍居住在本市的育龄妇女,违法怀孕6个月前被现居住地发现并通知男女双方户籍所在地的,违法生育的子女由户籍所在地负责统计;现居住地未发现或发现后未通知男女双方户籍所在地的,由现居住地负责统计。

(四)户籍在本市,人户分离,因婚嫁原因长期居住在外省市的育龄妇女,违法生育的子女由现居住地负责统计;非婚嫁原因居住在外省市的,由户籍所在地负责统计。

(五)户籍在外省市,因婚嫁原因长期居住在本市的育龄妇女,合法生育的子女由男方户籍所在地负责统计,违法生育的子女参照本款第(一)项和(三)项进行统计;非婚嫁原因居住在本市6个月以上的,生育的子女由现居住地负责统计。

(六)育龄妇女户籍迁出时未怀孕或怀孕不足4个月,迁出后违法生育的子女由现居住地负责统计;怀孕4个月以上的,由原户籍所在地负责统计。

(七)迁入人口中有出生,在迁出地未统计上报的,违法生育的子女由迁出地负责统计,合法生育的子女由迁入地负责统计。外省迁入的,生育政策与《条例》不一致时,出生由原户籍所在地负责统计。

(八)未办理落户手续的育龄妇女,生育的子女由现居住地负责统计,因户籍迁出未办理落户的,生育的子女参照本款第(六)项进行统计。

(九)夫妻双方或一方为军人或在校学生的,生育的子女由生育手续办理地负责统计。

第二十五条 本年度以前出生,因故未统计的,应在本年度进行统计;双多胞胎出生婴儿,按孩次进行统计。

第六章 评价与限制

第二十六条 人口计生部门应对公民遵守人口和计划生育法律法规情况进行审核,并将遵守人口和计划生育法律法规和政策作为提拔任用干部,推荐各级中国共产党代表大会代表、人民代表大会代表、政协委员、青联委员候选人、工商联执委,评选各类劳动模范和先进个人的一项基本要求。凡当事人存在违法生育行为或当事人属社会、经济组织法定代表人,未认真履行计划生育法定职责,损害群众和员工计划生育合法权益,组织内部人员违法生育严重的,建议有关部门对其实行“一票否决”。

第二十七条 人口计生部门要认真履行对非公有制经济代表人士综合评价工作职责,把是否遵守履行人口和计划生育法律法规、政策作为对当事人评价结果的重要依据。

第二十八条 人口计生部门应建立企事业和个人违反人口和计划生育法律法规、政策不良记录档案,逐步纳入社会诚信体系之中。

第二十九条 公民违法生育的,按照《条例》第四十五条、第四十八条规定进行处理。党员违法生育的,要移交党的纪律检查机关,严格依照党纪和有关法规处理;国家工作人员违法生育的,要严格按照《公务员法》、《人口与计划生育法》、《行政机关公务员处分条例》等规定从严处理;企事业单位法定代表人或主要负责人违法生育的,当事人在任期间其企业不得评为先进、模范企业;社会公众人物违法生育且情节严重的,要公开曝光,并根据法律和政策的有关规定,严格依法处理。

第三十条 对违法生育案件采取瞒报、弄虚作假行为的单位和个人,按照大连市人口和计划生育工作“一票否决”办法进行处理,对责任人和有关领导给予行政处分。

第七章 附则

第三十一条 本办法自2008年1月1日起施行。《大连市育龄妇女计划生育管理及出生统计口径的暂行规定》(大计生委发〔1999〕49号)和《大连市办理生育手续实施细则》(大计生委发〔2003〕51号)同时废止。


浅谈合伙的民事主体地位

崔建国


【摘要】:在我国,随着各种合伙企业和各种组织的普遍发展,关于合伙的法律地位问题越来越受到民商法学界的广泛关注。本文对合伙的法律地位问题特别是合伙的相对独立性问题进行分析,通过对合伙概念的分析和合伙组织主体论的探讨,从而得出合伙主体是相对独立民事主体。
【关键词】:合伙 民事主体 相对独立性

关于合伙在民法中的法律地位,学者们颇有争议,共有三说:一说合伙不能成为民事主体,民事主体只限于自然人和法人,合伙仅为自然人或法人进行民事活动的特殊方式而已;二说合伙是自然人和法人之外的又一民事主体,包括“非法人团体说”、“准法人说”、“法人说”、和“第三民事主体说”等;①三说合伙能否成为独立民事主体,应根据具体的情况对待,一些简易的合伙没有组织或字号,不能成为民事主体,合伙只有具备一定的条件才能成为民事主体。笔者认为要想解决该问题,必须首先界定清楚民事主体、合伙的概念,然后方能确定合伙能否成为民事主体。
一 合伙的概念与特征
(一)合伙的概念:《民法通则》第30条曾经给合伙下定义:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”这一定义是不完善的。因为此定义将合伙人仅限定于自然人。我认为合伙有广义和狭义之分。广义的合伙包括营利性合伙、非营利性合伙及临时性合伙。狭义的合伙专指营利性合伙。所谓营利性合伙是指由两人(包括自然人和法人)以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。合伙由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成,前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现,后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。
(二)合伙的特征:
1. 合伙具有团体性 。这主要表现在合伙的人格、财产、利益和民事责任都具有相对独立性。这种独立性没有法人高,团体性没有法人强。
2. 合伙协议是合伙形成的基础条件。这与法人组织的成立不同,法人组织的成立须有章程,
而合伙组织的成立只要求有合伙协议。自然人或法人要组成联合体,合伙经营,必须在自愿的基础上签订合伙协议,通过合伙协议明确各合伙人间的权利义务关系。《合伙企业法》第8条明确规定,设立合伙必须有书面合伙协议,同时第13条规定合伙协议的内容。
3. 合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,并对合伙组织承担连带无限责任。
合伙联合体的形成基于合伙人相互间的信任和共同出资。同时,合伙人为了共同的经济目的,各合伙人应共同的经营活动。各合伙人对合伙经营的收益、风险依照合伙协议约定的比例分配和分担,合伙协议违约定的,则由各合伙人平均分配和分担。而且,合伙人对合伙债务的承担并不以出资额为限,当一个或数个合伙人无力清偿合伙债务时,其他合伙人有代替清偿的责任。合伙人对合伙组织债务承担连带无限责任主要是为了保护债权人的合法权益。
二 合伙的权利和义务
(一)合伙的权利:根据《中华人民共和国合伙企业法》和《民法通则》第二章第五节有关个人合伙的规定,个人合伙一经依法成立,即受到国家法律保护,在个人合伙中,各合伙人必须按照合伙协议,享有权利、承担义务。各合伙人的主要权利有: 1、合伙人投入的财产和经营积累的财产,由合伙人统一管理和使用。如:合伙人提供的厂房、机械设备等,各合伙人在共同经营、共同劳动中有使用的权利;合伙经营积累的财产,归合伙人共有。非经全体合伙人同意,任何人不得擅自转让、抽出、处分共同所有的财产。 2、个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。 3、根据合伙经营的需要,合伙人有权推举负责人,负责合伙经营的主要工作。 4、合伙人对于合伙经营所取得的收益,享有按约定分享的权利。 5、合伙人对于偿还合伙债务超过自己应承担数额的,有向其他合伙人追偿的权利。
(二) 合伙人的主要义务是: 1、合伙人有按照合伙协议提供约定的资金、实物、技术等的义务。合伙人无论是提供资金、实物还是技术,都应在合伙协议中明确规定,合伙人应按协议的约定的数量、质量等具体要求履行义务,否则,应负担相应的民事责任。 2、合伙人有直接参与共同经营、共同劳动的义务。这种共同的经济利益是通过合伙人的合伙经营和共同劳动,否则就不能取得合伙人的资格。对于按照协议提供资金或者实物并约定参与合伙盈余分配,但不参加合伙经营、劳动的公民,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参加盈余分配的公民,根据最高人民法院的司法解释,均视为合伙人。 3、合伙人有接受监督和检查的义务。个人合伙事业经营好坏,与各合伙人的利益密切相关。为此,就要求同合伙人齐心协力、相互监督,如合伙负责人应定期向合伙人公布经营情况、账目、财物及其他重大事项,接受合伙人的监督检查。合伙负责人因自己的过错给其他合伙人造成损失的应承担相应的民事责任,情节严重的,还可由全体合伙人协商解除其负责人资格。 4、合伙人对合伙的债务负无限连带责任,法律另有规定的除外。合伙人对被推举的负责人和合伙其他成员的经营活动承担民事责任。 5、合伙人对于其他合伙人因连带责任为自己偿还一定数额的债务的,负有偿还的义务。

三 合伙组织民事主体论
合伙制度起源于罗马法。在罗马法上,“合伙是一种合意契约,根据它,两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起,以实现某一合法的且具有共同功利的目的。”②1890年《英国合伙法》第一条:“合伙是以获利为目的从事共同经营得人们之间持续存在的一种关系。”③合伙企业是合伙组织的典型代表,本文以合伙企业为例来论证合伙组织的民事法律地位。合伙企业之所以能够成为民事主体是因为它具备了民事主体的条件,即拥有自己意志和可以支配的财产。
(一)、自己意志。合伙企业的经营管理决策必须坚持共同决定的原则,即合伙的意志由全体合伙人共同决定。根据《合伙企业法》的有关规定,合伙人对合伙企业的经营管理事务决策方法有四种:第一种是“由全体合伙人决定”。所谓“由全体人决定”,是指由全体合伙人共同参与对合伙企业事务的决策,但无需全体合伙人一致同意做出决定,即采取少数服从多数的原则决定合伙企业的事务;确定合伙人实行一人一票的表决方法;对合伙人分别执行合伙企业事务的决定等。第二种是“全体合伙人共同决定”。所谓“由全体合伙人共同决定”,是指不仅需要全体合伙人共同参加对合伙企业事务的决策,而且需要全体合伙人一致同意做出决策。适用这种决策方法的合伙企业事主要是指合伙人对其他合伙人执行事务提出异议而发生争议时,可以由全体合伙人共同决定。第三种是“全体合伙人同意”。所谓“全体合伙人同意”。是指合伙人所作的某种行为需要征得合伙人的一致同意后方可为之。适用这一决策方法的合伙企业事务主要有:决定合伙人是否可以与本合伙企业进行交易;《合伙企业法》第31条规定的合伙企业事务,包括处分合伙企业的不动产,改变合伙企业的名称等。第四种是“由全体合伙人一致同意”。所谓“全体合伙人一致同意”,是指需要全体合伙人都表示认可的合伙企业事务。适用这一决策方法的合伙企业事务主要有:合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额;合伙人以其在合伙企业的财产份额出质,合伙企业的经营管理决策的共同决定原则表明合伙企业是一种地位相对独立的合伙人之间的联合体,合伙企业在其经营活动中,尽管各合伙人并不丧失其独立人格,但合伙人个人的意志受到一定约束。合伙企业的经营管理决策所表现出来的是合伙人全体共同协商所形成的集体意志,而不再是某个合伙人的个人意志,这种集体意志具有相对的独立性。
(二)、物质基础。合伙企业具有相对独立的财产。合伙企业虽不像自然人和法人那样有完全独立的、享有完整所有权的财产,但合伙企业财产具有相对的独立性。这种相对独立性是指合伙企业财产不完全独立于合伙人,但已与合伙人发生一定程度的分离,合伙人不得随意收回出资和转让在合伙企业的财产。合伙企业财产由合伙人出资和合伙企业经营积累的财产两部分构成。合伙企业的财产是全体合伙人的共同共有财产,由全体合伙人共同管理和使用,合伙人对合伙企业财产的处分必须经全体合伙人同意,任何合伙人个人都无权单独支配合伙企业财产。合伙企业进行清算前,合伙人不得请求分割合伙企业的财产。合伙企业存续期间,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,必须经其他合伙人一致同意。合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。合伙企业的共有财产受全体合伙人的共同意志或合伙企业的团体意志支配,而不是由合伙人个人所支配,这说明合伙企业在其存续期间具有相对独立和稳定的财产。合伙企业具有相对独立和稳定的财产是合伙企业能够成为民事主体的物质基础。
由以上两个因素决定合伙能够成为民事主体。这表现在合伙能够以自己的名义参与民事活动,且合伙人之间的共有关系为组织体人格所限制,主要转化为合伙人与组织体发生关系,如竞业禁止条款、限制合伙人与合伙企业之间的交易条款等都围绕组织人格而形成。组织人格的形成也使传统合伙人与第三人之间的关系为组织体所阻隔,这样大大便利了合伙组织进行各种活动。因此许多国家的法律都在一定程度上承认合伙组织的民事主体地位,大陆法系将合伙组织的典型代表商事合伙以民事主体的地位加以规范。英美法系主要是制定单行的合伙法对合伙组织加以规范。因此合伙组织享有一定的民事权利能力和民事行为能力。值得注意的是美国在EETPU V Times Newspapers Ltd一案中,法官认为合伙具有单独的人格权,在报刊上发表有损合伙人格的文章,构成对合伙的诽谤。 这也充分说明了合伙具有相对独立的人格,能够成为民事主体。
四.但是笔者认为合伙虽然是民事主体但不是独立的民事主体,这缘于合伙财产和合伙意志依附于合伙人的财产和意志,是相对独立的。相对独立具体表现如下:
1.合伙人格的相对独立性
我国《民法通则》第33条规定:“个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营”,可以自己的名义参与诉讼活动,取得当事人能力,取得相对独立的地位,但应明确合伙取得当事人能力并不因此取得民事权利能力,而是由“如何达到诉讼的管理效果的诉讼法独立的观点决定的。”也正因为合伙具有相对独立的人格,合伙的变更(加入或退出)并不导致合伙关系的消灭而成立新合伙,某一合伙人的退出,只导致该合伙与其他合伙人权利义务关系的终止。
2.合伙财产的相对独立性 
合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产。出于保持合伙的相对稳定性和独立性的需要,我国《民法通则》规定:“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用,合伙经营积累的财产,归合伙人共有”。这在事实上排斥了某一合伙人在合伙关系存续期间对其出资的财产任意行使个人财产所有权的可能性,使得合伙财产具有共同共有制的特征,全体合伙人不分份额地对合伙财产享有所有权,合伙人失去了自由支配、处分其出资财产的权利,这使得合伙财产具有相对独立性。
3.合伙利益的相对独立性
合伙组织的产生,是基于合伙人的共同意志,为了实现合伙人的共同利益。由于合伙人格和合伙财产具有相对独立性,使合伙具有相对独立性的整体利益。合伙的利益与合伙人的利益已经分离。
4.合伙民事责任的相对独立性
现代各国民事立法虽坚持合伙人对合伙债务负无限连带责任,但有些国家改变了合伙人承担连带责任的规定。有些国家和地区虽坚持合伙人对合伙债务承担连带责任但采取补偿责任的形式。《合伙企业法》第39条规定,合伙企业对其债务,应以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担连带无限清偿责任。这一规定采取的是补充连带责任的形式。此外,《合伙企业法》第41条和第42条将合伙人债务与合伙企业债务放分开,合伙人个人债务的债权人不得抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使合伙债务人在合伙企业中的权利。这些规定反映了合伙民事责任的相对独立性。
由以上四点决定合伙的人格不是完全独立的,它对合伙人的人格具有依附性。这也决定了合伙虽然先以合伙的财产承担责任,但合伙的财产不足以清偿债务时合伙人负无限连带责任,即补充连带责任。更有甚者,有的国家采取并存的连带责任制度。
五.结束语
马克思、恩格斯曾指出:“法的关系正像国家的形成一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。相反,它们根源于物质的生活关系。” 而且“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”,是将“经济关系直接翻译为法律。” ④ 所以从根本上讲法律应否赋予某种组织以民事主体地位取决于经济生活的实际需要。法律从不承认法人的民事主体地位到最后确认其民事主体地位就是证明。所以我们在考虑是否应承认某种组织的民事主体地位时,必须和实际经济生活的需要结合起来。笔者认为为了方便经济活动的开展,保护合伙人和合伙组织及相对人的利益,便于国家对其监督,民法承认合伙组织的民事主体地位是十分必要的。


【注释】
① 胡光志:《论我国民法主体结构的重构》载《现代法学》1996年第2期,p28
②【意】彼德罗·彭梵得 《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992,p379
③王卫国.《商法》 中央广播电视大学出版社,2001 ,p90
④《马克思恩格斯全集》第7卷,人民教育出版社1961年版,p135

【参考文献】
1. 彭万林.主编 《民法学》 中国政法大学出版社 (修订第三版)2002
2. 魏振瀛.主编 《民法》 北京大学出版社 2000
3. 魏振瀛. 关于合伙理论与实践的几个问题 [J].法学研究, 1989 (6)